近年來，隨著主流電商獲客成本提升，成本更低的社交電商發(fā)展迅速。分銷型社交電商作為社交電商的一個重要類型，自產生起其運營模式的合法性便存在諸多爭議，深陷涉嫌傳銷旋渦，成為發(fā)展痛點。分銷型社交電商要獲得長足發(fā)展，合法經營是基本前提。作者對分銷型社交電商構成傳銷行為的判斷標準進行分析研究，有助于促進社交電商依法合規(guī)發(fā)展。受版面所限，分上下篇刊登，敬請關注。

　　一、界定傳銷行為的基本原則

　　《禁止傳銷條例》第二條對傳銷的概念作出規(guī)定：“本條例所稱傳銷，是指組織者或者經營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁嬎愫徒o付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為?！?/span>

　　《禁止傳銷條例》第七條從“拉人頭”、收取入門費、團隊計酬等3種形式對傳銷行為作類型化界定，描述了傳銷行為的外部特征,易于理解。人們習慣上將“拉人頭”、收取入門費統稱“拉人頭”式傳銷，歸類為詐騙性傳銷，情節(jié)嚴重的可追究刑事責任，類似于國外禁止的“金字塔”欺詐行為；將團隊計酬稱為經營性傳銷，只具有行政違法性，一般不構成犯罪。

　　在傳銷的認定標準上存在兩種觀點：一種觀點認為，3種形式的傳銷都應當具備介紹加入、組成網絡和復式計酬特征；另一種觀點認為，這幾個特征只要滿足一點即可認定為傳銷。在執(zhí)法實務中，市場監(jiān)管部門對社交電商涉嫌傳銷行為認定比較慎重，通常同時考慮組織要件和計酬要件，即同時具備發(fā)展下線形成人員鏈以及基于入門費和銷售收入形成的資金鏈。組織要件俗稱“發(fā)展下線”，下線還可以再發(fā)展下線，以此形成傳銷的人員鏈。人員鏈的形成就是通過“拉人頭”的方式實現的。計酬要件包括兩種形式：第一種以直接或間接發(fā)展的下線人數為依據計算和給付報酬，這類資金來源于下線交納的入門費；第二種以直接和間接發(fā)展的下線的銷售額為依據計算和給付報酬，這類資金來源于下線的銷售收入。實踐中，如果掌握了傳銷組織的計酬制度，并且查出符合該制度的任意一條人員鏈和資金鏈，即可認定其行為屬于傳銷行為，應依法查處。

　　二、“拉人頭”條款的適用

　　《禁止傳銷條例》第七條規(guī)定：“下列行為，屬于傳銷行為：(一)組織者或者經營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數量為依據計算和給付報酬(包括物質獎勵和其他經濟利益，下同)，牟取非法利益的……”該條款俗稱“拉人頭”條款。

　　(一)“拉人頭”條款一般不單獨適用。

　　傳銷需同時具備兩個要件，即人員鏈組織要件和資金鏈計酬要件。單純的“拉人頭”行為，只能滿足組織要件，不能滿足計酬要件。“拉人頭”通常被作為收取入門費或團隊計酬的構成要件來處理。例如，在杭州某網絡科技有限公司傳銷案中，市場監(jiān)管部門認為，當事人通過邀請注冊會員的方式發(fā)展平臺會員，并通過給予邀請人一定獎勵提成的方式，促使會員不斷發(fā)展其他會員加入，形成上下線關系，同時根據直接或間接邀請的團隊人員數量設置達人店長、班主任、系主任、分院長4個級別，以下線團隊的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?，按一定比例計算和給付上線各級別人員報酬，屬團隊計酬分配利益，其行為違反了《禁止傳銷條例》第七條第(三)項的規(guī)定。

　　(二)需要入門費或銷售收入反哺的“拉人頭”行為違法。

　　不單獨適用“拉人頭”條款，說明執(zhí)法實踐中已認識到“拉人頭”形成的人員鏈，只是傳銷的必要條件而不是充分條件?！袄祟^”與收取入門費一般不可分割，需結合起來判斷。如果“拉人頭”的目的是為了收取入門費，先參加者從發(fā)展的下線成員所交納費用中獲取收益，不斷有新用戶加入體系并交納入門費，那么這種“拉人頭”模式就存在涉嫌傳銷問題。刑法第二百二十四條規(guī)定的組織、領導傳銷活動罪就明確要求同時具備“拉人頭”與收取入門費兩個要件。

　　在“拉人頭”式傳銷中，不斷有新用戶加入體系并交納入門費，是整個業(yè)務體系持續(xù)運營的基礎。一旦不能吸納足夠的新人加入，整個“金字塔”就會崩盤，這也是“拉人頭”式傳銷被認定為詐騙的根本原因。

　　需要注意的是，上述分析是基于社交電商的場景。在傳統異地聚集式傳銷中，傳銷人員通過各種方式將他人騙往異地，然后通過人身控制、精神控制等手段強迫受邀人交納費用參加傳銷組織。這種“拉人頭”行為本身就構成傳銷行為，可以單獨適用，而且是重點打擊的行為。

　　三、收取入門費條款的適用

　　《禁止傳銷條例》第七條規(guī)定：“下列行為，屬于傳銷行為……(二)組織者或者經營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的?！痹摋l款俗稱收取入門費條款。社交電商涉嫌傳銷案件中，收取入門費是較為典型的特征。

　　(一)入門費包括交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用兩種方式。

　　在上海某科技有限公司傳銷案中，當事人要求被發(fā)展人員必須交納相應費用才能成為代理，獲得代理資格后才能取得發(fā)展其他代理及銷售當事人產品的資格，屬于以直接交納費用的方式收取入門費。在廣州某網絡科技有限公司傳銷案中，需要交納99元超級會員升級費用；在中山某集團有限公司傳銷案中，需要交納1000美元加盟費，都屬于以直接交納費用的方式收取入門費。

　　在廣州某電子商務有限公司傳銷案中，該公司商城設定參與人員累計消費滿128元，成為1星會員后具備發(fā)展其他人消費加入并從中獲得報酬的資格，屬于以認購商品等方式變相交納費用的方式收取入門費。北京某技術有限公司傳銷案中的最低認購數量，以及南京某通訊科技有限公司網絡傳銷案中購買App客戶端會員的行為，都屬于以認購商品等方式變相交納費用收取入門費。

　　(二)綁定加入或者發(fā)展其他人員加入資格的入門費違法。

　　入門費條款的適用，通常要考慮入門費是否綁定加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，即業(yè)界俗稱的事業(yè)機會。

　　加入資格即取得加入社交電商獲得分銷商品資格的機會，不以發(fā)展下線形成人員鏈為前提。之所以將這種不存在人員鏈的入門費也界定為傳銷，是因為《直銷管理條例》第十四條規(guī)定，直銷企業(yè)及其分支機構不得以交納費用或者購買商品作為成為直銷員的條件。

　　發(fā)展其他人員加入的資格，主要體現為交納入門費后即獲得發(fā)展下線從而牟利的資格，通常以“拉人頭”發(fā)展下線形成人員鏈為前提。

　　從實踐看，“拉人頭”式傳銷和團隊計酬傳銷都存在收取入門費的現象。對收取入門費的行為作出單獨規(guī)定，一方面是因為實踐中這種行為普遍存在于各種傳銷形式中，可以將其作為一個環(huán)節(jié)抽離，并作為相對獨立的違法行為查處；另一方面是出于簡化證據的考量，因為資金鏈的證據較難取得。

　　如果社交電商收取的是不與“加入或者發(fā)展其他人員加入的資格”綁定的會員費，比如交費注冊為會員后，對應的權益是可以就平臺內運營的商品享有特殊的折扣、消除廣告等，應屬于正常、合法的商業(yè)促銷或者增值服務。

　　(三)入門費是否物有所值不是主要考慮因素。

　　有一種觀點認為，如果會員交納費用后能直接獲得相關的商品或服務，而且商品的價值也和費用相當，就不屬于以認購商品等方式變相交納費用收取入門費。這種理解是錯誤的，“變相”是相對于直接交納費用而言的，以認購商品等方式交納費用屬于“變相”，不是指是否物有所值。這種費用是不是傳銷中的入門費，關鍵在于是否綁定事業(yè)機會。例如，在廣州某電子商務有限公司傳銷案中，設定參與人員累計消費滿128元，成為“1星”會員后具備發(fā)展其他人消費加入并從中獲得報酬的資格。這里的128元之所以認定為屬于以認購商品等方式變相交納費用收取入門費，不在于消費的128元是否物有所值，而是因為它是發(fā)展其他人加入并從中獲得報酬的資格。入門費是否物有所值，雖然不是傳銷定性的考慮因素，卻是傳銷行為違法情節(jié)嚴重與否的一個重要考量因素。在部分案例中，市場監(jiān)管部門或司法機關會根據入門費對應商品的真實價值是否相當，來考量傳銷行為危害性的大小。入門費與商品價值差距越大，傳銷行為的欺騙性越強，危害性越大。(未完待續(xù))

　　何茂斌(本文僅代表作者本人觀點)