2021年3月26日，筆者認真聽了市場監(jiān)管總局網(wǎng)監(jiān)司董廣謙同志的《<網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法>解讀》授課，受益匪淺，也引發(fā)了一些思考，因而動手寫了本文，供執(zhí)法者以及電子商務(wù)經(jīng)營者參考。

　　2021年3月15日，國家市場監(jiān)督管理總局令第37號公布了《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》（以下稱“37號令”），并將于今年5月1日起施行。不過37號令也并非“全新”，而是根據(jù)《電子商務(wù)法》等規(guī)定對原有規(guī)章的修訂，從而形成具有監(jiān)督管理運行實踐積淀的行政規(guī)范。37號令應該是第一部《電子商務(wù)法》的配套規(guī)章。

　　對網(wǎng)絡(luò)交易的監(jiān)管，原工商總局早在2010年5月就出臺了《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》（工商總局令第49號），我們按慣例將其稱為“49號令”。2014年3月，工商總局修訂49號令，公布了現(xiàn)行的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》（工商總局60號令）。60號令結(jié)合2013年修訂的《消費者權(quán)益保護法》，加大了網(wǎng)絡(luò)交易中的消費者權(quán)益保護力度，并探索規(guī)制網(wǎng)絡(luò)交易中的競爭行為，將“知名商品（服務(wù)）”擴展至“知名網(wǎng)站”，并將其“特有的域名、名稱、標識”列入反不正當競爭法的保護范圍。對網(wǎng)絡(luò)交易中的“刷單”行為，60號令也已經(jīng)有了明確的規(guī)制，將“以虛構(gòu)交易、刪除不利評價等形式，為自己或他人提升商業(yè)信譽”的做法，列為禁止的不正當競爭行為，各地市場監(jiān)管（工商）部門據(jù)此查處了此類違法行為。

　　筆者認為，把握理解37號令，很多都離不開對37號令形成歷史的認識。37號令尚未實施，它本身自無實踐可言，所以我們現(xiàn)在講理解和認識，也只能從已有的實踐角度。37號令實施后，隨著執(zhí)行的深入，還會出現(xiàn)一些新問題，這個總局自會適時予以指導，不在本文討論范圍。

　　一、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播

　　通過“主播”等形式，進行網(wǎng)絡(luò)直播以銷售商品或者提供服務(wù)，是新近興起的一種營銷模式，且具體形式也呈多樣化?！熬W(wǎng)絡(luò)直播”的新業(yè)態(tài)，給銷售業(yè)績創(chuàng)造奇跡的同時，也魚龍混雜，出現(xiàn)一些虛假宣傳、坑害消費者的問題。市場監(jiān)管部門自不可能置若罔聞，2020年11月5日市場監(jiān)管總局發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》（國市監(jiān)廣〔2020〕175號），就是這種“干預”的體現(xiàn)。指導意見具有探索性的特點，有些事項還不宜采取剛性的行政措施，而需要采用相對緩和的勸告、提示以及指引的方式，將網(wǎng)絡(luò)直播納入健康發(fā)展的軌道。事實證明，僅僅勸導、提示當然是不夠的，所以37號令也將此列入調(diào)整范圍，對網(wǎng)絡(luò)直播作了些剛性規(guī)范。

　　37號令第二條第二款規(guī)定“在網(wǎng)絡(luò)社交、網(wǎng)絡(luò)直播等信息網(wǎng)絡(luò)活動中銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動，適用本辦法?！逼浠竞x就是營利性的“網(wǎng)絡(luò)直播”屬于網(wǎng)絡(luò)交易范疇，受《電子商務(wù)法》以及37號令的調(diào)整。立法是比較嚴謹?shù)?，不是所有“網(wǎng)絡(luò)社交、網(wǎng)絡(luò)直播等信息網(wǎng)絡(luò)活動”都是網(wǎng)絡(luò)交易行為，只是其中屬于“銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動”的部分才是網(wǎng)絡(luò)交易行為。

　　“網(wǎng)絡(luò)社交、網(wǎng)絡(luò)直播等信息網(wǎng)絡(luò)活動”是否屬于網(wǎng)絡(luò)交易行為，核心不是有沒有提供商品或者服務(wù)，而是能否構(gòu)成“經(jīng)營活動”，也即我們通常所說的是否屬于“營利性活動”。

　　經(jīng)營者的本質(zhì)是以營利為目的，目標是賺錢，當然也可能賺不到錢，但即使虧了也是經(jīng)營者。所以是否以營利為目的，是判斷是否屬于經(jīng)營活動的最主要“指標”。不過這個指標的認定，并不那么直觀，因為并非簡單地可以以是否提供商品或者服務(wù)、是否收取對價費用來判斷經(jīng)營活動的。司法部一直反對將律師事務(wù)所進行工商登記，其理由就是律所不屬以營利為目的的經(jīng)營主體，而是具有公益性的團體。原衛(wèi)生部也反對將公立醫(yī)院列入工商登記范圍，也基于公立醫(yī)院具有“救死扶傷”公益目的，并非是為了賺錢。

　　實務(wù)中，有些便民勞務(wù)也不一定屬于經(jīng)營活動。如“保潔、洗滌、縫紉、理發(fā)、搬家、配制鑰匙、管道疏通、家電家具修理修配”等項目的便民勞務(wù)活動，也可以向民政部門申請登記為民辦非企業(yè)單位（登記依據(jù)為國務(wù)院《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》）。37號令第八條第二款已將上述便民勞務(wù)活動列入“不需要進行登記”范疇，市場監(jiān)管部門在執(zhí)法中，不得強制要求這些從事便民活動的主體進行工商登記，更不允許對他們按照無照經(jīng)營查處。按照“線上線下一致原則”，即便這些便民活動不通過網(wǎng)絡(luò)進行，也不得按照無照經(jīng)營查處。是否進行工商登記，應當由這些業(yè)者自主選擇。

　　除此之外，單位和個人出售自己多余的“二手貨”，亦不屬于“經(jīng)營活動”；網(wǎng)絡(luò)主播屬非營利性的公益活動的，如屬于賑災義演性質(zhì)，也不應認定為“經(jīng)營活動”。但只要含有營利性質(zhì)的商品銷售或者服務(wù)提供內(nèi)容的，不論以什么名義，營利性占比多少，都將不能“豁免”，一律以“網(wǎng)絡(luò)交易”行為認定。

　　齊全完整的網(wǎng)絡(luò)直播涉及的主體包括：網(wǎng)絡(luò)直播平臺（空間）提供者、網(wǎng)絡(luò)直播商家（商品或者服務(wù)提供者）、網(wǎng)絡(luò)直播策劃者、網(wǎng)絡(luò)主播經(jīng)紀人、網(wǎng)絡(luò)主播以及為網(wǎng)絡(luò)直播提供技術(shù)等支撐的其他相關(guān)主體。網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者利用自己的空間自己進行直播的，只是廣告主和商品或者服務(wù)提供的經(jīng)營者；為他人商品或者服務(wù)提供宣傳推廣的網(wǎng)絡(luò)直播，主播會被認定為廣告代言人、廣告發(fā)布者，網(wǎng)絡(luò)直播平臺或者策劃者亦會被認定為廣告發(fā)布者或者廣告經(jīng)營者；主播等與商品或者服務(wù)提供者按銷售額比例進行分成的，應當視為銷售商品或者提供服務(wù)的共同經(jīng)營主體，消費者有權(quán)直接向主播等獲取分成的主體索賠。至于采用分成方式取得報酬的主播等主體，是否需要辦理網(wǎng)絡(luò)交易商品或者服務(wù)提供的營業(yè)執(zhí)照、行政許可證，這個需要進一步研究，現(xiàn)在還不好判斷。

　　37號令對網(wǎng)絡(luò)直播的剛性規(guī)范，主要體現(xiàn)在第二十條。經(jīng)營性的網(wǎng)絡(luò)直播活動，既然被列入網(wǎng)絡(luò)交易范疇，自應當按照網(wǎng)絡(luò)交易的相應經(jīng)營主體進行規(guī)范。第一，網(wǎng)絡(luò)直播平臺（空間）提供者以及網(wǎng)絡(luò)直播商品或者服務(wù)提供者，包括網(wǎng)店業(yè)主以及單獨利用自己空間進行直播的主體，都有義務(wù)“以顯著方式展示商品或者服務(wù)及其實際經(jīng)營主體、售后服務(wù)等信息，或者上述信息的鏈接標識”；第二，網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)提供者，負有對相應直播視頻的保存（保存期限不少于三年）義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)提供者既可以是網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者，也可以是提供網(wǎng)絡(luò)直播空間的主體，包括并不限于內(nèi)容平臺和社交平臺，但不論是否屬于網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者，都應承擔37號令第二十條的直播視頻保存義務(wù)。

　　既然網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)提供者負有保存義務(wù)，一旦違反法律規(guī)定未予以保存或者保存不完整的，將在行政責任或者民事責任中承擔不利法律后果。如消費者指認直播存在欺詐，網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)提供者不能提供相應保存的直播視頻的，消費者的指認將很可能被作為事實認定。按照舉證責任倒置原則，市場監(jiān)管部門也有權(quán)認定拒絕或者不能提供直播視頻的網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)提供者，構(gòu)成未依法履行法定保存義務(wù)的違法行為，并依法給予必要的行政制裁！

　　二、零星小額的10萬元標準

　　《電子商務(wù)法》第十條將“零星小額交易活動”列入營業(yè)登記的豁免范圍，但未規(guī)定“零星小額”的額度是多少。37號令第八條第三款規(guī)定“個人從事網(wǎng)絡(luò)交易活動，年交易額累計不超過10萬元的，依照《中華人民共和國電子商務(wù)法》第十條的規(guī)定不需要進行登記?！边@里無疑將年交易額不超過10萬元作為“零星小額”的認定標準。

　　那么市場監(jiān)管總局是否有權(quán)解釋法律，是否有權(quán)直接對法律規(guī)定的“零星小額”作出具體的數(shù)額確認呢？根據(jù)董處長的透露，關(guān)于零星小額的具體認定標準問題，市場監(jiān)管總局曾請示全國人大常委會，但常委會認為此具體認定標準，由市場監(jiān)管總局商有關(guān)部門予以確認更為恰當。故37號令所規(guī)定的年交易額不超過10萬元的“零星小額”標準，不是單純的規(guī)章規(guī)定，而是全國人大常委會的授權(quán)規(guī)定。也因此，人民法院在行政案件審理中，對該標準應當持“不得懷疑、照準執(zhí)行”理念嚴格執(zhí)行，不得以行政訴訟法“參照規(guī)章”為由，不予參照，甚至推翻另行認定“零星小額”標準。同樣人民檢察院在辦理公益訴訟案件中，也應當認可此標準。

　　關(guān)于“年交易額”的計算，董處長介紹，一般按自然年度來確認，即按1月1日至12月31日期間的交易額計算。由于網(wǎng)絡(luò)交易的形式多樣，經(jīng)營模式多變，為適應這種變化，或者為了鼓勵創(chuàng)新，也不排除今后按特定方式計算年交易額的可能。這個在實踐中，可以由市場監(jiān)管總局發(fā)布規(guī)范性文件來確定，以滿足這種變化的需要。

　　按照37號令第八條第三款“同一經(jīng)營者在同一平臺或者不同平臺開設(shè)多家網(wǎng)店的，各網(wǎng)店交易額合并計算?！钡囊?guī)定，年交易額的計算，同一經(jīng)營者在不同平臺同時開設(shè)網(wǎng)店的，應合并計算。在多個平臺開設(shè)網(wǎng)店的業(yè)主，對此需要自己把握，因為任何平臺都不具有跨平臺統(tǒng)計的功能，年交易額可能超過10萬元的，應及早辦理市場主體登記，以避免成為無照經(jīng)營者。所謂“不需要進行登記”，不是指不可以進行登記，而是指不登記不違法。因而年交易額低于10萬元的，業(yè)者有選擇登記或者不登記的權(quán)利，申請登記的，市場監(jiān)管部門應當依法給予登記，并核發(fā)營業(yè)執(zhí)照。

　　根據(jù)37號令第八條第三款“個人從事的零星小額交易須依法取得行政許可的，應當依法辦理市場主體登記?！钡囊?guī)定，年交易額低于10萬元的，并不一律都屬于“小額零星交易”豁免登記范疇。不論年交易額多少，需要從事依法應取得行政許可項目的經(jīng)營，如食品、圖書、音像制品以及旅館業(yè)、拍賣業(yè)、醫(yī)美、寵物診療等等，都應當辦理市場主體登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，并取得相應的行政許可。

　　三、虛擬經(jīng)營場所的個體工商戶登記

　　2018年12月3日，在《電子商務(wù)法》實施前夕，市場監(jiān)管總局發(fā)布了《關(guān)于做好電子商務(wù)經(jīng)營者登記工作的意見》（國市監(jiān)注〔2018〕236號），明確規(guī)定“電子商務(wù)經(jīng)營者申請登記為個體工商戶的，允許其將網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所作為經(jīng)營場所進行登記。”這就從法律層面確立，虛擬的網(wǎng)店地址空間可以作為個體工商戶的經(jīng)營場所登記，完全打破了傳統(tǒng)的以實體空間作為經(jīng)營場所的慣例。

　　關(guān)于將網(wǎng)絡(luò)虛擬地址登記為經(jīng)營者的經(jīng)營場所，37號令并沒有在前述國市監(jiān)注〔2018〕236號文基礎(chǔ)上進行擴展，反而有所限縮。

　　按照37號令第九條第一款“僅通過網(wǎng)絡(luò)開展經(jīng)營活動的平臺內(nèi)經(jīng)營者申請登記為個體工商戶的，可以將網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所登記為經(jīng)營場所，將經(jīng)常居住地登記為住所，…”的規(guī)定，只有通過網(wǎng)絡(luò)交易第三方平臺進行交易，且無線下實體店的個體工商戶，才允許將網(wǎng)絡(luò)虛擬地址登記為經(jīng)營場所。自己租個網(wǎng)絡(luò)空間開店或者利用他人網(wǎng)站、非網(wǎng)絡(luò)交易的社交平臺等，是不可以將虛擬空間作為經(jīng)營場所登記的。此外，非個體工商戶的其他市場主體，包括公司企業(yè)法人、非公司企業(yè)法人及其分支機構(gòu)以及個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作社等都不允許以虛擬空間為經(jīng)營場所登記。

　　根據(jù)《個體工商戶條例》第三條和第八條的規(guī)定，申請個體工商戶登記的，應當向經(jīng)營場所所在地的縣級市場監(jiān)督管理部門“申請注冊登記”，但網(wǎng)絡(luò)虛擬地址，無法直接對應線下實體所在地，我們所謂平臺經(jīng)營者所在地、網(wǎng)店實際經(jīng)營地的案件管轄原則，也只是一個合理的確認而已。

　　鑒于個體工商戶登記（第八條第二款），不僅有“經(jīng)營場所”的登記事項，還有“經(jīng)營者的姓名和住所”的登記事項。按照《民法典》第二十五條“自然人以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的居所為住所；經(jīng)常居所與住所不一致的，經(jīng)常居所視為住所?！钡囊?guī)定，考慮業(yè)者大都在經(jīng)常居所從事網(wǎng)絡(luò)交易活動的現(xiàn)實，故37號令確認，以網(wǎng)絡(luò)虛擬地址登記為經(jīng)營場所的個體工商戶，應當向“經(jīng)常居住地”縣級市場監(jiān)督管理部門申請注冊登記，當然如果“經(jīng)常居所與住所”一致的，自然應向戶籍所在地縣級市場監(jiān)督管理部門申請注冊登記。

　　個體工商戶可以以多個網(wǎng)絡(luò)虛擬地址為經(jīng)營場所，如同時在1688、京東、淘寶、當當、小紅書等開設(shè)網(wǎng)店的，可以在其“經(jīng)常居住地”縣級市場監(jiān)督管理部門一并登記。這些經(jīng)營場所發(fā)生變動的（增加或者減少）應當依法辦理變更登記。

　　這里需要提示的是，個體工商戶不論在幾個平臺開設(shè)網(wǎng)店，只要累計年交易額超過10萬元的，都要按規(guī)定辦理登記，不得遺漏。如將蘑菇街、網(wǎng)易嚴選的網(wǎng)店登記了，但卻沒有將淘寶店登記，那么其淘寶店的經(jīng)營行為可能會被認定為無照經(jīng)營，即便淘寶店的年交易額不足2萬元。

　　37號令第十條規(guī)定“平臺內(nèi)經(jīng)營者申請將網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所登記為經(jīng)營場所的，由其入駐的網(wǎng)絡(luò)交易平臺為其出具符合登記機關(guān)要求的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所相關(guān)材料?！钡⒉幻鞔_“相關(guān)材料”具體要求。今后市場監(jiān)管總局如有相應提交文件規(guī)范的，應當按照規(guī)范要求出具和提交，如尚未出臺規(guī)范的，按照一般登記注冊提交經(jīng)營場所使用證明的要求，應包括：與平臺經(jīng)營者簽署的符合法律規(guī)定的電子入駐合同，或者紙質(zhì)入駐合同；虛擬場所的ID號或者其他能夠證明已在平臺內(nèi)開設(shè)網(wǎng)店的材料。

　　向“經(jīng)常居住地”縣級市場監(jiān)督管理部門申請以虛擬地址為經(jīng)營場所的個體工商戶登記，除提交平臺經(jīng)營場所“使用證明”外，應當提交“經(jīng)常居住地”的證明。經(jīng)常居所與住所地一致的，提交身份證或者戶籍薄即可，但不一致的，應當提交常住地公安機關(guān)出具的一年期以上的“暫住證明”。當然各地有相關(guān)簡化的“告知承諾制”規(guī)定的，按照規(guī)定執(zhí)行，但筆者強烈建議這個手續(xù)不可簡化，否則“后患無窮”。

　　四、網(wǎng)絡(luò)交易的消費者權(quán)益保護

　　37號令之所以在“3.15”這一天公布，還在于它與消費者權(quán)益保護密切相關(guān)。網(wǎng)絡(luò)交易絕大多數(shù)是經(jīng)營者與消費者之間買賣關(guān)系，因而網(wǎng)絡(luò)交易的監(jiān)管，自然不可能忽視對消費者權(quán)益的保護，而必然將其列為重要內(nèi)容。

　　1、消費者個人信息受保護權(quán)利的保障

　　2013年10月修訂的《消費者權(quán)益保護法》第十四條明確消費者“享有個人信息依法得到保護的權(quán)利”，第二十九條專項規(guī)定了消費者個人信息保護的具體內(nèi)容。37號令針對網(wǎng)絡(luò)交易的特點，作了細化規(guī)定。

　　（1）禁止網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者“采用一次概括授權(quán)、默認授權(quán)、與其他授權(quán)捆綁、停止安裝使用等方式”，強迫或者變相強迫消費者同意其收集、使用與其經(jīng)營活動無直接關(guān)系的個人信息。這里需注意，37號令只是禁止采用上述方法收集、使用與其交易事項無直接關(guān)系的信息，如這些信息與交易事項有直接關(guān)系的，則不屬禁止范圍。如平臺購物，平臺服務(wù)提供者要求消費者提供收貨地址、聯(lián)系電話等個人信息，消費者如拒絕的，平臺服務(wù)提供者有權(quán)停止、中斷提供服務(wù)，包括采用“停止安裝使用等方式”。

　?。?）網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者收集、使用消費者敏感信息（指個人生物特征、醫(yī)療健康、金融賬戶、個人行蹤等），即便與交易事項密切相關(guān)的，也要“逐項取得消費者同意”，不得采用概括，含糊其辭的方式征得消費者同意。市場監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者存有消費者敏感信息，有權(quán)要求其提供征得消費者同意的證據(jù)。網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者不能提供或者拒絕提供此類證據(jù)的，市場監(jiān)管部門有權(quán)認定其構(gòu)成違反37號令收集、使用消費者敏感信息規(guī)定的行為。

　?。?）網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者及其工作人員負有對其收集的消費者個人信息的保密義務(wù)。消費者個人信息除配合監(jiān)管執(zhí)法需要或者經(jīng)消費者同意外，禁止向包括關(guān)聯(lián)方在內(nèi)的任何第三方提供。因市場監(jiān)管執(zhí)法需要獲取的消費者個人信息，市場監(jiān)管部門及其執(zhí)法人員也有相應的保密義務(wù)，不得泄露，否則也將承擔相應法律責任。

　　2、消費者的網(wǎng)絡(luò)交易評價

　　《電子商務(wù)法》第三十九條第二款規(guī)定“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得刪除消費者對其平臺內(nèi)銷售的商品或者提供的服務(wù)的評價?！彼^不得刪除消費者的評價，應當是指不違反法律（廣義概念，下同）規(guī)定的內(nèi)容，消費者評價中含有法律禁止的侮辱性語言或者捏造事實、散布虛假信息的內(nèi)容，則不屬于“不得刪除”之列。換言之，消費者對待交易中出現(xiàn)的糾紛，應當遵循依法、理性的原則，切不可意氣用事，進行超越法律底線的情緒化評價，否則很可能使自己從有理者變?yōu)闊o理者了。

　　37號令對此進行了平衡，第十五條規(guī)定“消費者評價中包含法律、行政法規(guī)、規(guī)章禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者可以依法予以技術(shù)處理?！彼^“技術(shù)處理”，是要求不得違反《電子商務(wù)法》第三十九條第二款的規(guī)定，消費者評價內(nèi)容雖然有部分不當，但其他部分還是真實反映客觀情況的，網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者不得整條全部刪除或者屏蔽（隱藏），如能夠通過馬賽克等方式進行處理的，仍應當保留原有的評價內(nèi)容。一言以蔽之，網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者進行“技術(shù)處理”，應當遵循“比例原則”，否則仍可能構(gòu)成違反電子商務(wù)法第三十九條第二款規(guī)定行為。

　　3、向消費者發(fā)送商業(yè)信息的規(guī)制

　　《電子商務(wù)法》第十八條第二款規(guī)定“電子商務(wù)經(jīng)營者向消費者發(fā)送廣告的，應當遵守《中華人民共和國廣告法》的有關(guān)規(guī)定?！倍W(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者向消費者發(fā)送的商業(yè)信息，一般都構(gòu)成商業(yè)廣告。

　　37號令第十六條有關(guān)商業(yè)信息發(fā)送的規(guī)制，基本以廣告法的規(guī)定為“藍本”，并進行了細化。根據(jù)廣告法第四十三條第一款的規(guī)定，37號令第十六條第一款明確，禁止網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者未經(jīng)消費者同意或者請求向其發(fā)送商業(yè)信息；根據(jù)廣告法第四十三條第二款規(guī)定，37號令第十六條第二款細化為，網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者向不特定對象發(fā)送電子信息廣告的，“應當明示其真實身份和聯(lián)系方式，并向消費者提供顯著、簡便、免費的拒絕繼續(xù)接收的方式。消費者明確表示拒絕的，應當立即停止發(fā)送，不得更換名義后再次發(fā)送?！?/span>

　　4、網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者的“捆綁銷售”

　　《電子商務(wù)法》第十九條規(guī)定“電子商務(wù)經(jīng)營者搭售商品或者服務(wù)，應當以顯著方式提請消費者注意，不得將搭售商品或者服務(wù)作為默認同意的選項?！?7號令第十七條對此進行了細化。第一，明晰何為“搭售”，并將“捆綁銷售”作為搭售的典型形式?！按钍邸币辉~最早來源于1993年出臺的《反不正當競爭法》第十二條，而實踐中捆綁銷售則是搭售的主要形式。網(wǎng)絡(luò)交易新業(yè)態(tài)下，搭售也呈多樣化發(fā)展，故37號令將“提供多種可選項方式”也列入搭售范圍。第二，“提供多種可選項方式的，不得將搭售商品或者服務(wù)的任何選項設(shè)定為消費者默認同意?！睋Q言之，既然是多選，就應當由消費者來選擇，而不能由經(jīng)營者設(shè)定的系統(tǒng)來選（默認）。第三，“不得將消費者以往交易中選擇的選項在后續(xù)獨立交易中設(shè)定為消費者默認選擇”，含義是經(jīng)營者不得以系統(tǒng)“記憶”來“幫助”消費者作出選擇。這樣的細化，自然更具有操作性。

　　5、對自動展期、自動續(xù)費等方式的規(guī)制

　　這個是37號令新增的內(nèi)容，這在《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》（工商總局73號令公布，市場監(jiān)管總局31號令修訂）中也未予以規(guī)制，應該是針對近年來一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有損消費者權(quán)益行為而作出的糾正性規(guī)定。

　　37號令第十八條明文規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者可以采取“自動展期、自動續(xù)費等方式提供服務(wù)”，但不得設(shè)置為默認項，必須在自動展期、自動續(xù)費實施日（如扣款日）前五日提請消費者注意，由消費者自主選擇。這就是說，“自動展期、自動續(xù)費”不能全自動，必須在“提請注意”后，由消費者“再次確認”。當然“提請注意”，不是作了即可，而且還要滿足“以顯著方式”的條件。市場監(jiān)管部門對于網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者雖然進行了“提請注意”操作，但未達到“顯著”要求的，該“提請注意”應視為無效，仍將予以查處。

　　網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者采取“自動展期、自動續(xù)費等方式提供服務(wù)”的，還必須遵守“為消費者提供顯著、簡便的隨時取消或者變更的選項，并不得收取不合理費用”的規(guī)定，以解決消費者“進去容易出來難”的問題。

　　6、網(wǎng)絡(luò)交易消費者權(quán)益保障的其他規(guī)定

　　平臺經(jīng)營者應當遵守37號令第三十一條的規(guī)定，對平臺內(nèi)經(jīng)營者身份信息的保存不少于三年（自其退出平臺之日起計算）；對商品或者服務(wù)信息，支付記錄、物流快遞、退換貨以及售后等交易信息的保存亦不少于三年（自交易完成之日起計算）；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

　　此外，網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者應當遵守《消費者權(quán)益保護法》《電子商務(wù)法》有關(guān)消費者權(quán)益保護的規(guī)定。如七天無理由退貨、運輸風險責任承擔、用戶注銷義務(wù)等等。37號令第二十一條作了些禁止性規(guī)定，但這方面內(nèi)容應與《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》（工商總局73號令公布，市場監(jiān)管總局31號令修訂）配套執(zhí)行。

　　五、網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者的責任義務(wù)

　　《電子商務(wù)法》第二章第二節(jié)，專節(jié)對平臺經(jīng)營者的管理責任義務(wù)進行了規(guī)定，37號令在此基礎(chǔ)上進行了細化規(guī)定。

　　1、對平臺內(nèi)經(jīng)營者信息的登記和核驗更新

　　網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者的登記核驗義務(wù)，早在2010年5月出臺的49號令第二十條就有明確規(guī)定，平臺經(jīng)營者負有對入駐的平臺內(nèi)經(jīng)營者“進行審查和登記，建立登記檔案并定期核實更新”的義務(wù)；2014年修訂的60號令第二十三條延續(xù)了這個規(guī)定，但一直未明確“定期”的期限，即便到了2018年8月出臺的《電子商務(wù)法》，其第二十七條也是原則性規(guī)定“定期核驗更新”，并未規(guī)定“定期”的具體時間。鑒于在實務(wù)中，特別是我們處理消費者投訴舉報中，如何認定平臺經(jīng)營者是否履行“定期核驗更新”義務(wù)存在困難，因而這次37號令對“定期”的期限作了“至少每六個月核驗更新一次”的具體規(guī)定，無疑對保護消費者合法權(quán)益、督促平臺經(jīng)營者依法履行管理責任義務(wù)，具有積極的意義。

　　其一，按照《消費者權(quán)益保護法》第四十四條“網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務(wù)者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者也可以向網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者要求賠償”的規(guī)定，如果平臺經(jīng)營者怠于履行“至少每六個月核驗更新一次”的義務(wù)，導致平臺內(nèi)經(jīng)營者信息不準確，地址和聯(lián)系方式失效，平臺經(jīng)營者應當依法對消費者承擔連帶責任，消費者有權(quán)直接向平臺經(jīng)營者索賠。平臺經(jīng)營者若無理拒絕或者故意拖延的，不排除市場監(jiān)管部門對其實施行政處罰。

　　其二，按照《食品安全法》第一百三十一條以及《最高人民法院關(guān)于審理食品安全民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕14號）等規(guī)定，平臺經(jīng)營者怠于履行“至少每六個月核驗更新一次”的義務(wù)，不僅應承擔對消費者的連帶賠償責任，而且市場監(jiān)管部門為保障食品安全，抑或據(jù)此認定平臺經(jīng)營者構(gòu)成“未對入網(wǎng)食品經(jīng)營者進行實名登記、審查許可證”的違法行為，給予相應的行政處罰。

　　按照37號令第二十六條的規(guī)定，平臺經(jīng)營者除承擔前述“定期核驗”義務(wù)外，還要承擔“隨時核驗”義務(wù)。所謂“平臺內(nèi)經(jīng)營者公示的信息發(fā)生變更的，應當在三個工作日內(nèi)將變更情況報送平臺，平臺應當在七個工作日內(nèi)進行核驗，完成更新公示?！钡囊?guī)定，應是指平臺內(nèi)經(jīng)營者有義務(wù)將自己公示信息變更情況，在限定期限內(nèi)報送平臺經(jīng)營者；而平臺經(jīng)營者則有對此信息在限定期限內(nèi)予以核驗，并更新平臺內(nèi)經(jīng)營者公示信息的義務(wù)。

　　查37號第二十六條的規(guī)定，呈現(xiàn)兩方面的含義，一方面說明平臺內(nèi)經(jīng)營者公示信息，不能由其自己直接公示，而必須經(jīng)平臺核驗后由平臺公示；另一方面“隨時核驗”是對“定期核驗”的補充，平臺“隨時核驗”義務(wù)的產(chǎn)生是基于平臺內(nèi)經(jīng)營者的報送，而“定期核驗”則是平臺的主動行為。

　　2、提示平臺內(nèi)經(jīng)營者依法辦理市場主體登記

　　《電子商務(wù)法》第二十八條規(guī)定了平臺經(jīng)營者有“提示未辦理市場主體登記的經(jīng)營者依法辦理登記，并配合市場監(jiān)督管理部門，針對電子商務(wù)的特點，為應當辦理市場主體登記的經(jīng)營者辦理登記提供便利?！钡牧x務(wù)。37號令對此進行了具體規(guī)定，一是平臺經(jīng)營者應當對未辦照的網(wǎng)店經(jīng)營者建立“動態(tài)監(jiān)測”機制，對可能超過年交易額10萬元或者改變經(jīng)營項目屬于需要行政許可的，應當“及時提醒其依法辦理市場主體登記”；二是平臺經(jīng)營者應當為平臺內(nèi)經(jīng)營者依法辦照提供便利，包括依照37號令第十條規(guī)定提供符合要求的虛擬網(wǎng)絡(luò)“經(jīng)營場所”的使用證明，不得借此附加條件或者進行收費。

　　鑒于一些“坐大”的平臺，已經(jīng)或者正在逐步排斥或者停止沒有營業(yè)執(zhí)照的主體入駐平臺，這種行為本質(zhì)上應屬濫用交易優(yōu)勢地位影響公平競爭的行為，故為保障《電子商務(wù)法》的執(zhí)行，促進電子商務(wù)的發(fā)展，市場監(jiān)管部門應當依法采取措施制止平臺排斥符合法律規(guī)定的無營業(yè)執(zhí)照主體入駐平臺。

　　3、以顯著方式區(qū)分平臺內(nèi)經(jīng)營者“已辦照”和“無需辦照”

　　《電子商務(wù)法》對此未作明確規(guī)定，只是在其第十五條規(guī)定“屬于依照本法第十條規(guī)定的不需要辦理市場主體登記情形等信息” 應當在其首頁顯著位置，持續(xù)公示。因而31號令第二十七條規(guī)定，要求平臺經(jīng)營者顯著區(qū)分平臺內(nèi)經(jīng)營者“已辦照”與“無需辦照”的身份，應是基于前述法律規(guī)定，為保障消費者合法權(quán)益所制定的行政規(guī)范。何為“以顯著方式區(qū)分標記”，其基本要求應是滿足“確保消費者能夠清晰辨認”的條件。

　　4、平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則的公示

　　《電子商務(wù)法》第三十二條、第三十三條和第三十四條，已經(jīng)明確規(guī)定了平臺經(jīng)營者制定、修改和公示“平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則”的義務(wù)。37號令第二十八條“網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者修改平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則的，應當完整保存修改后的版本生效之日前三年的全部歷史版本，并保證經(jīng)營者和消費者能夠便利、完整地閱覽和下載?！钡囊?guī)定，只是細化了平臺協(xié)議和規(guī)則的公示操作要求。

　　同時公示“前三年的全部歷史版本”是最低要求，如果平臺同時公示前五年甚至更早的歷史版本，都是可以的。當然如果平臺制定公示的協(xié)議和規(guī)則不足三年的，應當公示所有的歷史版本。

　　特別提示，《電子商務(wù)法》第三十四條“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者修改平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則，應當在其首頁顯著位置公開征求意見，…”中的“修改”一詞，應包含平臺新增加的協(xié)議和規(guī)則，并不限于對原有協(xié)議和規(guī)則的修改。因為對一個網(wǎng)絡(luò)交易平臺而言，原有協(xié)議和規(guī)則數(shù)量或者內(nèi)容的增加，都屬于“修改”性質(zhì)?！靶略黾拥膮f(xié)議和規(guī)則”自然沒有歷史版本，故不存在公示歷史版本的問題，但需要平臺予以顯著標記。

　　5、對平臺內(nèi)經(jīng)營者及其發(fā)布的商品或者服務(wù)信息的檢控制度

　　根據(jù)《電子商務(wù)法》第二十九條“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)平臺內(nèi)的商品或者服務(wù)信息存在違反本法第十二條、第十三條規(guī)定情形的，應當依法采取必要的處置措施，并向有關(guān)主管部門報告?！钡囊?guī)定，37號令第二十九條明確平臺有建立“檢查監(jiān)控制度”并予以實施的義務(wù)。

　　《電子商務(wù)法》第十二條是禁止“無證經(jīng)營”，第十三條是 “不得銷售或者提供法律、行政法規(guī)禁止交易的商品或者服務(wù)”。因而平臺實施檢控的主要對象，應是這方面內(nèi)容。37號令由于是部門規(guī)章，因而只要求檢控是否存在“違反市場監(jiān)督管理法律、法規(guī)、規(guī)章”的情形，但平臺實際檢控范圍應更大，也并非都向市場監(jiān)督管理部門報告。按照“線上線下一致”原則，線下誰主管，線上的違法內(nèi)容，也應當向線下的主管部門報告。

　　平臺內(nèi)經(jīng)營者是否存在“無證經(jīng)營”或者“銷售或者提供法律、行政法規(guī)禁止交易的商品或者服務(wù)”等情形，就平臺檢控而言，就是通過技術(shù)手段對平臺內(nèi)發(fā)布的信息進行篩選、過濾，從而找出可能存在違法的內(nèi)容。當然37號令從廣告等信息監(jiān)管角度出發(fā)，還要求平臺檢控“損害國家利益和社會公共利益，違背公序良俗的”信息，避免平臺成為輿論關(guān)注的焦點。

　　6、對平臺內(nèi)經(jīng)營者違法行為采取措施的信息公示

　　《電子商務(wù)法》第三十六條規(guī)定“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者依據(jù)平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則對平臺內(nèi)經(jīng)營者違反法律、法規(guī)的行為實施警示、暫?；蛘呓K止服務(wù)等措施的，應當及時公示。”37號令第三十條對此作了兩點細化：一是對公示的期限作了明確規(guī)定，“應當自決定作出處理措施之日起一個工作日內(nèi)予以公示”；二是規(guī)定了公示信息的具體內(nèi)容，“網(wǎng)店名稱、違法行為、處理措施等信息”；三是對警示、暫停服務(wù)等短期處理措施的相關(guān)信息，“應當持續(xù)公示至處理措施實施期滿之日止。”這也要求平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者采取警示、暫停服務(wù)等措施應當有個合理“期限”，而這個“期限”應當在實施時一并予以明確。這個期限多少，37號令未作規(guī)定，實務(wù)中可以由平臺自行確定一個合理期限，一般不要超過30日。當然如果市場監(jiān)管總局或者當?shù)厥袌霰O(jiān)管部門對此出臺相應行政規(guī)范或者指導意見的，應當按照規(guī)范的規(guī)定或者參照指導意見辦理。

　　此外，37號令也明確規(guī)定，平臺經(jīng)營者有權(quán)直接“依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定”，如《電子商務(wù)法》第四十二條，對平臺內(nèi)經(jīng)營者違法行為“采取警示、暫?；蛘呓K止服務(wù)等措施”。當然這個“有權(quán)”對平臺而言也是法定管理責任，不可放棄，不可不作。

　　7、公平對待平臺內(nèi)經(jīng)營者，不得干預其自主經(jīng)營權(quán)

　　平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者，都是市場經(jīng)營主體，法律上處于平等地位，但由于平臺經(jīng)營者具有法定管理權(quán)，因而在平臺運營中，平臺呈現(xiàn)出一定的“強勢地位”，特別是平臺內(nèi)經(jīng)營者對其依存度較大的，形成了市場交易優(yōu)勢。平臺經(jīng)營者濫用平臺管理權(quán)或者市場交易優(yōu)勢，都將直接導致其構(gòu)成不正當競爭行為，破壞網(wǎng)絡(luò)交易秩序、損害網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟健康發(fā)展。因此，平臺經(jīng)營者應自覺控制住自己“心中的魔鬼”，市場監(jiān)管部門也應當加大監(jiān)督力度，以保障網(wǎng)絡(luò)交易的公平競爭、良性循環(huán)秩序。

　　37號令第三十二條禁止平臺干涉平臺內(nèi)經(jīng)營者自主經(jīng)營權(quán)，集中在兩點：（1）“綁定”，即只能在本平臺或者關(guān)聯(lián)方指定平臺開店，不允許到其他平臺開店，就是俗稱的“二選一”；（2）“限定”，即交易關(guān)聯(lián)服務(wù)，如快遞物流、即時通訊工具等，由平臺統(tǒng)包，不允許平臺內(nèi)經(jīng)營者自由選擇。第（三）項是兜底的“其他干涉平臺內(nèi)經(jīng)營者自主經(jīng)營的行為”，現(xiàn)在還不知道，將來可能需要根據(jù)個案來進行認定?？紤]法律適用的統(tǒng)一性，這種兜底項的適用原則應是“個案認定、普遍適用”，故需要省級以上機關(guān)仔細研究，綜合認定。不建議基層局自行認定，否則執(zhí)法風險會很大。

　　六、網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管的手段和方法

　　37號令的網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管，仍然延續(xù)了49號令和60號令的以平臺為重點的思路。網(wǎng)絡(luò)交易平臺是市場監(jiān)管部門監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)交易的“牛耳”，唯有抓住這個，才能實施有效的監(jiān)管，不至于使我們的監(jiān)管沉入到幾百萬以至于上千萬的網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者的“汪洋大?！敝袩o所適從。37號令所規(guī)定的市場監(jiān)管部門網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管手段和方法，主要體現(xiàn)在平臺的數(shù)據(jù)報送、平臺的數(shù)據(jù)對接、平臺的協(xié)助執(zhí)法以及市場監(jiān)管部門查處違法的職權(quán)和聯(lián)合懲戒措施等。

　　1、平臺內(nèi)經(jīng)營者身份信息與交易信息的報送

　　《電子商務(wù)法》第二十八條規(guī)定“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應當按照規(guī)定向市場監(jiān)督管理部門報送平臺內(nèi)經(jīng)營者的身份信息，…”但未明確具體向哪個市場監(jiān)管部門報送，應報送哪些具體內(nèi)容，這就需要配套行政法規(guī)或者部門規(guī)章來細化，否則平臺經(jīng)營者是無法執(zhí)行的。這里的“規(guī)定”，應包括部門規(guī)章的規(guī)定?？赡苡腥藭岢?，不可以由地方法規(guī)或者地方規(guī)章來“規(guī)定”嗎？筆者認為，由于網(wǎng)絡(luò)交易市場具有全國統(tǒng)一性，故對網(wǎng)絡(luò)交易行為監(jiān)管的規(guī)定應屬中央事權(quán)，按照《立法法》第七十三條的規(guī)定不宜由地方來規(guī)定。

　　37號令第二十五條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者應當依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，向市場監(jiān)督管理部門報送有關(guān)信息。網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者應當分別于每年1月和7月向住所地省級市場監(jiān)督管理部門報送平臺內(nèi)經(jīng)營者的下列身份信息：…”37號此規(guī)定還是比較謹慎的，意思是說如果“法律、行政法規(guī)”對報送有規(guī)定，應當按照規(guī)定執(zhí)行；沒有的，就按本條規(guī)定執(zhí)行。

　　平臺報送平臺內(nèi)經(jīng)營者的身份信息對象，不是縣級、地市級，也不是總局，而是省級（省、自治區(qū)、直轄市）市場監(jiān)督管理部門。筆者理解，網(wǎng)絡(luò)交易較為發(fā)達的地區(qū)，平臺眾多且平臺內(nèi)經(jīng)營者數(shù)量龐大、情況復雜的，應允許由省級局授權(quán)委托下級局以省級局名義接收特定平臺的報送數(shù)據(jù)，并負責依法處理。按照37號令第二十五條的規(guī)定，縣級或者地級市局，無權(quán)要求平臺向其報送上述信息，沒有總局或者省級局相應依據(jù)平臺也有權(quán)拒絕向住所地省級局以外的市場監(jiān)管部門報送。

　　特別提示，此平臺內(nèi)經(jīng)營者身份信息的報送，與37號令第二十二條規(guī)定的“特定時段、特定品類、特定區(qū)域”的網(wǎng)絡(luò)交易信息報送，不是一個概念。

　　平臺依據(jù)37號令第二十二條規(guī)定報送“特定時段、特定品類、特定區(qū)域”的網(wǎng)絡(luò)交易信息的，應當有“國家市場監(jiān)督管理總局及其授權(quán)的省級市場監(jiān)督管理部門”的明確要求，除此之外，平臺有權(quán)拒絕報送“特定時段、特定品類、特定區(qū)域”的網(wǎng)絡(luò)交易信息。市場監(jiān)管部門在執(zhí)法辦案中，要求平臺經(jīng)營者提供特定平臺內(nèi)經(jīng)營者的交易信息，不在此列，但應指向明確，不可含糊其辭，不得超越辦案需要的范圍。

　　2、市場監(jiān)管部門內(nèi)部的信息共享機制

　　37號令第三十三條第二款規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者住所地省級市場監(jiān)督管理部門應當根據(jù)工作需要，及時將掌握的平臺內(nèi)經(jīng)營者身份信息與其實際經(jīng)營地的省級市場監(jiān)督管理部門共享?！睆倪@個規(guī)定看，平臺向住所地省級市場監(jiān)管部門報送的平臺內(nèi)經(jīng)營者的身份信息數(shù)據(jù)應是全部，不限于該省級行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)營者。非平臺所在地市場監(jiān)管部門需要掌握在其區(qū)域內(nèi)平臺內(nèi)經(jīng)營者的身份信息，應當通過平臺所在地市場監(jiān)管部門的信息共享機制來實現(xiàn)，無需向平臺索取，平臺也無義務(wù)向其提供。

　　筆者理解，所謂“共享”應是雙向或者多向的，一定不是單方面的?？偩謶膭钍〖壥袌霰O(jiān)管部門之間的區(qū)域合作，比如長三角地區(qū)的江浙滬通過協(xié)議形式，可以在更大的范圍內(nèi)實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)交易行為監(jiān)管的信息共享，包括上傳日常監(jiān)管信息、消費投訴處理信息等，也就是說需要形成市場監(jiān)管系統(tǒng)內(nèi)部有外部無法觸及的共享資源。平臺所在地向?qū)嶋H經(jīng)營地市場監(jiān)管部門及時提供平臺內(nèi)經(jīng)營者身份信息，反過來實際經(jīng)營地也向平臺所在地市場監(jiān)管部門提供其對平臺內(nèi)經(jīng)營者的監(jiān)督檢查等信息，都有利于各自的網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管。

　　3、有關(guān)網(wǎng)絡(luò)交易數(shù)據(jù)信息的提取和監(jiān)測活動

　　37號令第三十四條第一款和第二款規(guī)定了市場監(jiān)管部門在網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管中，可以行使對網(wǎng)絡(luò)交易有關(guān)數(shù)據(jù)信息的提取權(quán)。（1）動用此提取權(quán)的前提，應是在執(zhí)法活動中，包括“監(jiān)督檢查、案件調(diào)查、事故處置、缺陷消費品召回、消費爭議處理等”。也因此，市場監(jiān)管部門在要求平臺提供相關(guān)信息時，應當說明執(zhí)法活動需要的理由；（2）提取信息的范圍限定在“有關(guān)的平臺內(nèi)經(jīng)營者身份信息，商品或者服務(wù)信息，支付記錄、物流快遞、退換貨以及售后等交易信息”，也就是說只能要求提供與其特定的執(zhí)法活動有關(guān)的信息。如查張三的問題，不可以要求同時提供李四的信息，除非李四信息與查張三問題關(guān)聯(lián)。即便日?！氨O(jiān)督檢查”活動也應當有范圍和對象。（3）市場監(jiān)管部門在查處網(wǎng)絡(luò)交易違法行為時，有權(quán)要求其他服務(wù)經(jīng)營者（包括“為網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者提供宣傳推廣、支付結(jié)算、物流快遞、網(wǎng)絡(luò)接入、服務(wù)器托管、虛擬主機、云服務(wù)、網(wǎng)站網(wǎng)頁設(shè)計制作等服務(wù)的經(jīng)營者”）提供其掌握的有關(guān)數(shù)據(jù)信息。但需要注意“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定除外”的規(guī)定，如向“支付結(jié)算”主體調(diào)取個人或者單位的“往來款”信息，執(zhí)法人員應嚴格按照《商業(yè)銀行法》《反不正當競爭法》等規(guī)定辦理。

　　按照37號令第三十五條第二款“市場監(jiān)督管理部門對網(wǎng)絡(luò)交易違法行為的技術(shù)監(jiān)測記錄資料，可以作為實施行政處罰或者采取行政措施的電子數(shù)據(jù)證據(jù)。”的規(guī)定，市場監(jiān)管部門有權(quán)對網(wǎng)絡(luò)交易活動實施監(jiān)測，所謂平臺經(jīng)營者“在技術(shù)方面積極配合市場監(jiān)督管理部門開展網(wǎng)絡(luò)交易違法行為監(jiān)測工作”應是指平臺不得以保護商業(yè)秘密等為由，采取技術(shù)手段阻礙市場監(jiān)管部門的監(jiān)測活動，而應當提供監(jiān)測便利。

　　4、要求平臺等對網(wǎng)絡(luò)交易違法行為采取制止措施

　　37號令第三十四條第三款規(guī)定“市場監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者有違法行為，依法要求…采取措施制止的，網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者、其他服務(wù)提供者應當予以配合?！惫P者理解，從“網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者、其他服務(wù)提供者”角度而言，也是在執(zhí)行《電子商務(wù)法》第二十九條的規(guī)定。所謂“配合”就是按照市場監(jiān)管部門的要求采取“刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施”，以制止網(wǎng)絡(luò)交易違法行為。

　　平臺經(jīng)營者或者其他服務(wù)提供者，均非國家執(zhí)法機關(guān)，對網(wǎng)絡(luò)交易違法行為，并無認定權(quán)，因而執(zhí)行“發(fā)現(xiàn)…違反本法第十二條、第十三條規(guī)定情形的，應當依法采取必要的處置措施”的法律規(guī)定，無相應有權(quán)機關(guān)認定的證據(jù)，則很容易陷入被動，也很可能導致民事侵權(quán)行為的產(chǎn)生，所謂“并向主管部門報告”，事實上也在于平臺等需要獲得國家主管部門有力支撐。據(jù)此，無論是平臺經(jīng)營者，還是其他服務(wù)提供者，對于市場監(jiān)管部門有明確“要求予以制止”的，應當“照準執(zhí)行、無需懷疑”。即便有錯，也是市場監(jiān)管部門承擔責任。

　　市場監(jiān)管部門按照37號令第三十四條第三款規(guī)定，要求平臺經(jīng)營者或者其他服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)交易違法行為采取措施予以制止的，屬行政行為，應當出具正式公函，并載明采取制止措施的對象、內(nèi)容和范圍。否則，平臺經(jīng)營者或者其他服務(wù)提供者有權(quán)拒絕，但緊急情況下可以口頭要求先行實施，但事后必須補正式公函。

　　另，按照37號令第三十四條第三款規(guī)定要求平臺經(jīng)營者或者其他服務(wù)提供者采取措施予以制止的，應當由具有管轄權(quán)的住所地市場監(jiān)管部門決定，沒有管轄權(quán)的市場監(jiān)管部門應當請求有管轄權(quán)的市場監(jiān)管部門協(xié)助辦理。市場監(jiān)管部門內(nèi)部有級別管轄分工的，應當按照分工的規(guī)定執(zhí)行。

　　平臺經(jīng)營者或者其他服務(wù)提供者拒絕或者拖延“配合”的，有管轄權(quán)的市場監(jiān)管部門應當按照37號令第五十三條規(guī)定處罰，并依照《電子商務(wù)法》第八十條第一款第（三）項的規(guī)定，責令限期改正；逾期不改正的，從重處罰。

　　5、對相關(guān)主體負責人的行政約談

　　按照《工商總局關(guān)于工商行政管理機關(guān)全面推進行政指導工作的意見》（工商法字〔2009〕230號）的要求，行政約談屬于“建議”“輔導”“提醒”和“規(guī)勸”性質(zhì)的，歸類行政指導范疇，一般是給予行政相對人作為或者不作為的相應輔導、提示和建議的意見，不具有強制性，一般也不可訴。行政約談中的行政建議等錯誤，導致行政相對人受到損失的，行政機關(guān)應負有責任，因而即便不具有強制約束力的行政約談也不可濫用，必須把握準確。

　　按照37號令第三十八條的規(guī)定，對“網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者可能擾亂網(wǎng)絡(luò)交易秩序，影響消費者合法權(quán)益”進行約談的，屬于行政指導。實務(wù)中主要針對產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生較大負面影響的網(wǎng)絡(luò)交易行為，比如主流媒體關(guān)注的類似知名主播涉嫌虛假宣傳、平臺交易規(guī)則可能存在侵害消費者權(quán)益的事項等等。有的在違法行為查處的同時，還需要對網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者等相關(guān)主體進行必要的“善后”指導，對此也屬于此類的負責人約談。約談應當有記錄，應當由約談人和被約談人等參加約談的人員簽字，必要時市場監(jiān)管部門也可以制發(fā)書面紙質(zhì)行政指導書。

　　須注意37號令第三十八條的市場監(jiān)管部門約談規(guī)定，并不完全是行政指導性質(zhì)的，網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者已經(jīng)構(gòu)成違法的“未依法履行法定責任和義務(wù)，…擾亂網(wǎng)絡(luò)交易秩序”的，約談應屬于帶有強制性的行政措施，所以也就有了“要求其采取措施進行整改”的規(guī)定。

　　此外，37號令第三十五條是通用職權(quán)，但要注意“可以依法采取下列措施”的表述，也就是說有些措施的實施，還是需要相關(guān)具體法律法規(guī)的規(guī)定，如《廣告法》第十四九條、《商標法》第六十二條、《反不正當競爭法》第十三條等等。信用監(jiān)管并不限于網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者，其他經(jīng)營者也屬于信用監(jiān)管范疇。

　　我們相信，隨著37號令的生效實施，必定會對網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管產(chǎn)生積極的影響，但37號令再完美，仍然不是決定因素，真正起決定因素還是我們執(zhí)法人員。故對37號令的培訓和學習以及上級對于基層在網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管中疑難困惑的解答指導，尤其顯得重要。

　　作者系浙江省杭州市市場監(jiān)管局 魏均新