來源：張亮 薊門決策Forum

　　張亮

　　原某市工商局一線執(zhí)法人員，曾主辦首例由國(guó)家工商總局指定管轄的網(wǎng)絡(luò)傳銷案

　　編者按

　　2022年12月27日下午，中國(guó)政法大學(xué)公共決策研究中心成功舉辦“薊門決策”第122期論壇，六位資深研究者受邀探討“社交電商治理再探討：行業(yè)發(fā)展與依法行政”，近2000人在線觀看?，F(xiàn)推送論壇與談嘉賓張亮先生“電商涉?zhèn)靼讣膱?zhí)法規(guī)范”主題發(fā)言，以饗讀者。

　　本人曾在咸寧市工商局從事一線執(zhí)法工作多年，查辦了多起傳銷大案，例如云在指尖、善心匯等都是影響力很大的案件。雖然我現(xiàn)在不在市監(jiān)部門了，但是對(duì)打擊傳銷領(lǐng)域一直保持著積極的熱情，現(xiàn)在從一線辦案角度對(duì)一些熱點(diǎn)問題進(jìn)行探討。

　　資金凍結(jié)：案件調(diào)查階段，法院受理凍結(jié)申請(qǐng)沒有依據(jù)

　　控制傳銷資金是打擊傳銷最重要的一環(huán)。

　　《禁止傳銷條例》第十四條規(guī)定，有證據(jù)證明轉(zhuǎn)移或者隱匿違法資金的，工商機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)予以凍結(jié)。但是法律、司法解釋沒有對(duì)司法機(jī)關(guān)受理這一申請(qǐng)作出相應(yīng)的規(guī)定，執(zhí)行起來就像一紙空文，很多市監(jiān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)凍結(jié)是依靠協(xié)調(diào)關(guān)系、依靠法官的個(gè)人理解，導(dǎo)致各地傳銷案件的凍結(jié)依據(jù)五花八門，或多或少都一些瑕疵。

　　當(dāng)前法院裁定市場(chǎng)監(jiān)管部門凍結(jié)申請(qǐng)的法律規(guī)定，只有兩種：一是參照民訴法采取的財(cái)產(chǎn)保全措施；二是依據(jù)原《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第四十八、九十二條的規(guī)定，由市監(jiān)部門申請(qǐng)人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施。二者都是為了保證具體的行政行為或者法院判決能夠有效執(zhí)行，是基于申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人之間即將發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的法律關(guān)系，市監(jiān)部門最起碼在送達(dá)聽證告知書以后才可能發(fā)生具體行政行為。

　　還有最高人民法院《關(guān)于人民法院辦理財(cái)產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》明確，請(qǐng)求保全時(shí)必須載明保全的數(shù)額或爭(zhēng)議標(biāo)的。在調(diào)查階段，行政機(jī)關(guān)不可能有明確凍結(jié)標(biāo)的金額，法院又如何作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定？

　　有些地方凍結(jié)涉案資金，并非是為了防止當(dāng)事人轉(zhuǎn)移或者藏匿資金，而是當(dāng)成與當(dāng)事人談判的籌碼。法院作為審判機(jī)關(guān)，財(cái)產(chǎn)保全措施是為了保證判決或者具體行政行為能夠有效執(zhí)行，市監(jiān)局在調(diào)查階段申請(qǐng)凍結(jié)資金，是一種查辦案件的強(qiáng)制手段，法院不能將保全措施作為配合手段。

　　綜上所述，傳銷案件在調(diào)查階段，法院沒有相關(guān)的依據(jù)可以受理市監(jiān)部門的凍結(jié)申請(qǐng)。

　　我個(gè)人認(rèn)為沒有爭(zhēng)議的方式是與公安聯(lián)合辦案，公安機(jī)關(guān)偵辦案件時(shí)是可以依法凍結(jié)涉案資金的，但刑事立案之前嚴(yán)禁查封和凍結(jié)財(cái)物。

　　刑事立案后，市監(jiān)部門還能不能繼續(xù)調(diào)查處罰？根據(jù)行政處罰法，涉嫌犯罪的必須依法移送，但是刑事立案不等同于構(gòu)成了犯罪，在沒有詳盡查實(shí)事實(shí)之前無法考證，是否構(gòu)成犯罪需要查實(shí)、通過事實(shí)和證據(jù)判斷。根據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)打擊傳銷執(zhí)法協(xié)作規(guī)定》，對(duì)于大型傳銷，工商和公安可以分別立案、聯(lián)合調(diào)查，其中涉及犯罪的行為由公安來查處，需要追究行政責(zé)任的由工商查處，做好行政執(zhí)法和刑事司法的銜接工作，彌補(bǔ)了市監(jiān)機(jī)關(guān)無法控制涉案資金的困境。

　　電子數(shù)據(jù)：取證應(yīng)建立規(guī)范性意識(shí)

　　我想強(qiáng)調(diào)的關(guān)鍵是要有取證規(guī)范性要求的意識(shí)。

　　網(wǎng)絡(luò)傳銷案件最核心的數(shù)據(jù)是電子數(shù)據(jù)和資金鏈，二者必須是完備的、清晰的、準(zhǔn)確的。電子數(shù)據(jù)基礎(chǔ)性的規(guī)范要求更值得重視，有了法治理念才能結(jié)合技術(shù)，才能得到完備的電子數(shù)據(jù)證據(jù)體系。一個(gè)案件辦理落地，經(jīng)得起法院庭審才是執(zhí)法人員的終極目標(biāo)，所以要重視取證工作。

　　《行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》是行政訴訟證據(jù)的綱領(lǐng)性規(guī)定，電子數(shù)據(jù)也要遵從證據(jù)規(guī)范的基本要求，以此為綱。

　　電子數(shù)據(jù)的司法鑒定報(bào)告在行政訴訟中完全可以被推翻，電子數(shù)據(jù)取得的合法性、證據(jù)性、同一性、真實(shí)性等任何環(huán)節(jié)被抓住了瑕疵，都有可能導(dǎo)致鑒定結(jié)論完全無效。鑒定人不具備鑒定資格、或者鑒定程序嚴(yán)重違法，以及鑒定結(jié)論錯(cuò)誤、不明確或不完整等，報(bào)告將被直接排除、不作為證據(jù)使用。

　　對(duì)于放在境外的服務(wù)器，如何獲取數(shù)據(jù)、如何規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的問題。原則上，除了外交手段依法調(diào)取電子數(shù)據(jù)外，就只能通過公安部門的技術(shù)偵查手段，采用入侵服務(wù)器的黑客技術(shù)等，法律從來沒有賦予過市監(jiān)部門可以通過黑客技術(shù)獲取境內(nèi)或者境外電子數(shù)據(jù)的權(quán)利。

　　我見到很多市監(jiān)機(jī)關(guān)在所謂的黑客那里購(gòu)買電子數(shù)據(jù)，然后再立案、辦案，由于專業(yè)水平問題，還會(huì)被所謂的黑客忽悠。執(zhí)法機(jī)關(guān)拿到相關(guān)表格，錯(cuò)誤地認(rèn)為自己套出了后臺(tái)數(shù)據(jù)，至于這個(gè)表格是怎么來的，有沒有增減和修改，和實(shí)際上的數(shù)據(jù)庫(kù)有沒有同一性，是不是還有其他單獨(dú)的數(shù)據(jù)庫(kù)等問題一無所知，沒有辦法證實(shí)這個(gè)電子數(shù)據(jù)的合法性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性，也自然就沒辦法展現(xiàn)違法事實(shí)的全貌，更別說形成完整的證據(jù)鏈條。所以案件本身存在重大問題自然就經(jīng)不起推敲，自然就會(huì)心虛，導(dǎo)致辦案就成了談案，交錢了事、以罰代刑。

　　違法所得：計(jì)算時(shí)應(yīng)剔除返傭支出

　　很多單位說，涉案資金量太大、賬戶太多，違法所得不好計(jì)算，于是自己不調(diào)查，直接讓當(dāng)事人提供；甚至根據(jù)凍結(jié)了多少錢，再把違法所得做出來，都經(jīng)不起推敲。

　　《工商行政機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》第二條規(guī)定，認(rèn)定違法所得基本原則是以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品或者提供服務(wù)所獲得全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的四大合理支出為違法所得。這是一個(gè)基本的原則。

　　組織策劃人員用于返傭的支出屬于維系傳銷體系運(yùn)轉(zhuǎn)的支出，是違法行為的組成部分，必然不是合理支出的范疇。但事實(shí)上，組織策劃者沒有獲得和占有這部分資金，而是作為報(bào)酬支付給了下線會(huì)員，且返傭支出的比例比較大。如果將這一部分支出計(jì)算成違法所得，組織策劃者根本沒有能力履行行政處罰，也違背了違法所得認(rèn)定的基本原則。

　　所以我們當(dāng)年在辦“云在指尖”案時(shí)，經(jīng)過了湖北省工商局相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的指點(diǎn)，征求總局意見后，在計(jì)算違法所得時(shí)剔除了用于支付會(huì)員報(bào)酬的這一部分支出，另案處理。

　　傳銷認(rèn)定：構(gòu)成要件應(yīng)從嚴(yán)，注意辨別查處單位

　　《禁止傳銷條例》規(guī)定了三種形式的傳銷，分別是拉人頭、入門費(fèi)和團(tuán)隊(duì)計(jì)酬。從第二條的規(guī)定可以看到，三種形式采用“或者”連接，所以很多執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為符合其中一種就構(gòu)成了傳銷，在法律上確實(shí)是這么規(guī)定的，但執(zhí)法實(shí)踐中有悖常理。

　　符合這些形式要件之外，我反復(fù)強(qiáng)調(diào)：傳銷必須具有謀取非法利益、擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、影響社會(huì)穩(wěn)定的情節(jié)，而不是符合三款中的任何一個(gè)形式要件就認(rèn)定是傳銷。刑法規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，罪名中幾個(gè)要件必須同時(shí)具備，一是必須繳費(fèi)獲得加入資格，二是按照一定的順序形成層級(jí)，三是以直接或間接按照人員數(shù)量計(jì)酬，定義要嚴(yán)于《禁止傳銷條例》。

　　我個(gè)人認(rèn)為傳銷認(rèn)定時(shí)這三點(diǎn)必須都要符合。

　　“繳費(fèi)獲得加入資格”指的是“入門費(fèi)”，是指需要繳納費(fèi)用獲得發(fā)展他人加入的資格。這個(gè)“資格”更重要的涵義是具備繼續(xù)發(fā)展他人時(shí)可從中獲利的資格，獲利是參與人員愿意繳費(fèi)參與傳銷的動(dòng)因，“入門費(fèi)”是傳銷組織非法牟利、支付上線報(bào)酬和維持傳銷體系運(yùn)轉(zhuǎn)的資金來源，“獲利”是傳銷組織設(shè)立、發(fā)展的根本目的。傳銷傳來傳去的根本目的都是為了非法利益，傳銷傳的都是入門費(fèi)，這是傳銷不可忽略的根本特征。假如傳銷沒有入門費(fèi)，更多體現(xiàn)的就是商品本身的價(jià)值。例如傳統(tǒng)行業(yè)里的空調(diào)代理制、酒業(yè)銷售代理制度，他們對(duì)終端用戶是沒有入門費(fèi)的。

　　“按照一定順序形成層級(jí)”，指的是上線和被發(fā)展人員按照一定程序形成上下線多層級(jí)關(guān)系，根本目的是為了設(shè)立間接滾動(dòng)模式，引誘人員參與，以達(dá)到間接滾動(dòng)的裂變發(fā)展模式。本人認(rèn)為，間接滾動(dòng)是傳銷發(fā)展模式的核心制度，它解決的是傳銷如何“傳”的問題，即事實(shí)上連商品推薦關(guān)系都不存在的人員間，憑人員的間接關(guān)系即可獲取間接被發(fā)展人員的收益，這就是傳銷的“團(tuán)隊(duì)概念”、“團(tuán)隊(duì)發(fā)展模式”形成的基礎(chǔ)。“間接滾動(dòng)”凸顯了傳銷中“傳”字的精髓。

　　具備以上特征后，傳銷還可以分為兩種形式：以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)酬的傳銷是不予刑事打擊的，拉人頭、以人員數(shù)量計(jì)酬的傳銷是需要刑事打擊的。

　　這兩種形式很不好區(qū)分，關(guān)系到案件歸市監(jiān)部門管轄，還是應(yīng)該刑事移送的問題。

　　這兩類都從間接滾動(dòng)下線處獲取收益，但前者并不是利用商品來騙取入門費(fèi)和拉人頭，商品的銷售價(jià)格與傳統(tǒng)市場(chǎng)價(jià)格一致，參與人員即使發(fā)展不了下線也不會(huì)有財(cái)產(chǎn)上的損失，傳銷只是增加銷量的一種手段，可以增加用戶的粘度。所以參與人員愿意重復(fù)購(gòu)買，是因?yàn)樯唐肪哂信c價(jià)格同等的使用價(jià)值，是以銷售商品為目的傳銷。但拉人頭式的傳銷為了規(guī)避刑事打擊，也會(huì)把發(fā)展人頭改成銷售商品，必須要結(jié)合商品價(jià)格虛高的程度、重復(fù)購(gòu)買率、撥出比、計(jì)酬模式等多重情節(jié)甄別。

　　商品價(jià)格、價(jià)格虛高程度和重復(fù)購(gòu)買率是判別關(guān)鍵。但目前沒有任何法律規(guī)定，該如何認(rèn)定價(jià)格虛高、重復(fù)購(gòu)買率的比例是多少；傳銷組織也會(huì)增加辨別的難度，例如銷售市場(chǎng)上根本就沒有的同類型商品，銷售附帶品牌價(jià)值、技術(shù)產(chǎn)權(quán)的專利技術(shù)商品等，為案件甄別增加了很大的難度。

　　撥出比指的是返傭支出占總收入的比例。往往撥出比越高，返傭支出也就越高，拉人頭的成分越高，整個(gè)傳銷體系謀利意圖也就越強(qiáng)。我們當(dāng)時(shí)查善心匯，撥出比一年反比達(dá)到了360%，所以發(fā)展速度很快。以銷售為目的撥出比普遍在30%至50%之間，拉人頭的撥出比至少是70%。

　　現(xiàn)場(chǎng)答疑：全國(guó)管轄權(quán)及罰沒款分配方面確存在一定爭(zhēng)議

　　關(guān)于全國(guó)管轄權(quán)問題。我們辦的“云在指尖”案有全國(guó)管轄權(quán)，但這是一個(gè)特例，工商總局再也沒有授權(quán)過第二個(gè)傳銷類案件的全國(guó)管轄了。根據(jù)《行政處罰法》第二十二條規(guī)定行政處罰由違法行為發(fā)生地的行政機(jī)關(guān)管轄。現(xiàn)在市監(jiān)部門、公安機(jī)關(guān)內(nèi)部有一個(gè)要求，要求這種涉眾的傳銷案必須在省級(jí)備案，所以執(zhí)法過程中會(huì)普遍認(rèn)為，在省級(jí)備案了就相當(dāng)于對(duì)本省的傳銷行為具有管轄權(quán)，這點(diǎn)沒有太大爭(zhēng)議，除非案件完全不成立或出現(xiàn)重大錯(cuò)誤，否則即使有爭(zhēng)議省級(jí)授權(quán)一下管轄權(quán)也就不存在問題了。在傳銷的管轄權(quán)方面，法律法規(guī)很多、爭(zhēng)議比較大，比如河北“TST庭”案件中，裕華區(qū)沒有全國(guó)管轄權(quán)的情況下處置全國(guó)的違法行為，確實(shí)存在著爭(zhēng)議。

　　關(guān)于罰沒款分配的問題。據(jù)我了解，罰沒款一般會(huì)進(jìn)入地方財(cái)政。我還在工商局的時(shí)候，工商部門是垂直管理，罰沒款進(jìn)省級(jí)財(cái)政；后來由地方管理之后，是進(jìn)地方財(cái)政。因?yàn)榱P沒款關(guān)系到執(zhí)法單位的辦案經(jīng)費(fèi)，可能會(huì)導(dǎo)致趨利執(zhí)法，這種情況有待于專家提出建議、法律進(jìn)一步完善，把這方面處理好。

　　配圖：反傳防騙彭柱，整理：張曉逸

　　編輯：王緒加