□對(duì)于傳銷(xiāo)式非法吸收公眾存款案件中的單純發(fā)展“下線”且對(duì)吸收資金沒(méi)有占有、處分權(quán)的傳銷(xiāo)參與人，不能簡(jiǎn)單將其“下線”傳銷(xiāo)參與人數(shù)及繳納的資金等同于其為犯罪組織吸收存款對(duì)象的人數(shù)和吸收的存款。

　　刑法修正案（十一）修改了非法吸收公眾存款罪的法定刑，新增刑檔為“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”，這使得其與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的認(rèn)定產(chǎn)生困惑，因?yàn)榇饲?，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪法定刑高于非法吸收公眾存款罪，即便發(fā)生競(jìng)合，也不至于影響司法判斷，直接適用前者即可。而2022年3月1日施行的最高人民法院《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋〉的決定》（下稱《決定》）第13條規(guī)定：“通過(guò)傳銷(xiāo)手段向社會(huì)公眾非法吸收資金，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪，同時(shí)又構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！本痛?，傳銷(xiāo)式非法吸收公眾存款犯罪行為如何認(rèn)定成為司法實(shí)踐亟需解決的問(wèn)題。

　　非法吸收公眾存款罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的量刑情節(jié)都包含資金數(shù)量和人員數(shù)量。根據(jù)2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第4條規(guī)定，當(dāng)組織、領(lǐng)導(dǎo)的參與傳銷(xiāo)活動(dòng)人員累計(jì)達(dá)到120人以上或者收取參與傳銷(xiāo)活動(dòng)人員繳納的傳銷(xiāo)資金累計(jì)達(dá)到250萬(wàn)元以上的，屬于組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，法定刑為五年以上有期徒刑并處罰金。而根據(jù)《決定》第5條規(guī)定，當(dāng)非法吸收公眾存款5000萬(wàn)元以上或者吸收公眾存款對(duì)象5000人以上或者造成存款人資金損失2500萬(wàn)元以上時(shí)，屬于犯非法吸收公眾存款罪“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的情形，法定刑為十年以上有期徒刑并處罰金。

　　在傳銷(xiāo)式非法吸收公眾存款案件中，犯罪組織通常以投資、理財(cái)?shù)让?，用人傳人的方式拉人投資。參與人投入一定資金后，就能成為該組織的會(huì)員，除了能通過(guò)投資獲得收益外，還能通過(guò)發(fā)展下線獲得報(bào)酬。因此，這類案件中，傳銷(xiāo)參與人通常也是集資參與人，而犯罪組織吸收的資金就是傳銷(xiāo)參與人繳納的資金。顯然，當(dāng)傳銷(xiāo)參與人的數(shù)量在5000人以下或者繳納的傳銷(xiāo)資金在5000萬(wàn)元以下時(shí)，從法定刑來(lái)看，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的最高刑可達(dá)到有期徒刑十五年，而非法吸收公眾存款罪只能達(dá)到十年，前者重于后者。而當(dāng)參與傳銷(xiāo)的人數(shù)在5000人以上或者吸收傳銷(xiāo)資金5000萬(wàn)元以上或者給傳銷(xiāo)參與人造成資金損失2500萬(wàn)元以上時(shí)，雖然法定最高刑都為有期徒刑十五年，但是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的量刑起點(diǎn)為五年有期徒刑，而非法吸收公眾存款罪的量刑起點(diǎn)為十年有期徒刑，此時(shí)后者重于前者。那么，是否意味著這種情況下，應(yīng)當(dāng)對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)行為一律按照非法吸收公眾存款罪認(rèn)定？對(duì)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)行為人在犯罪組織中所處地位來(lái)辨析“人數(shù)”或“金額”的性質(zhì)，進(jìn)而確定其罪責(zé)。

　　當(dāng)行為人是傳銷(xiāo)式吸存組織的建立者或者資金的占有、控制者時(shí)，應(yīng)將其“下線”中所有繳納資金的傳銷(xiāo)參與人認(rèn)定為吸收存款對(duì)象，并把傳銷(xiāo)參與人繳納的資金認(rèn)定為吸收存款數(shù)量。其原因在于，傳銷(xiāo)式吸存組織的建立者應(yīng)當(dāng)對(duì)該犯罪組織的全部犯罪行為負(fù)責(zé)，而資金的占有、控制者應(yīng)當(dāng)對(duì)其占有、控制的全部資金負(fù)責(zé)。此時(shí)對(duì)行為人而言，其既是傳銷(xiāo)活動(dòng)的主導(dǎo)者，又是非法集資活動(dòng)的主導(dǎo)者，在兩罪中所起的作用是一致的。所以，當(dāng)繳納資金的傳銷(xiāo)參與人數(shù)量達(dá)到5000人以上或者資金總數(shù)達(dá)到5000萬(wàn)元以上或者給傳銷(xiāo)參與人造成資金損失2500萬(wàn)元以上時(shí)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)這類行為人適用非法吸收公眾存款罪。

　　但是，對(duì)于傳銷(xiāo)式非法吸收公眾存款案件中的單純發(fā)展“下線”且對(duì)吸收資金沒(méi)有占有、處分權(quán)的傳銷(xiāo)參與人，不能簡(jiǎn)單將其“下線”傳銷(xiāo)參與人數(shù)及繳納的資金等同于其為犯罪組織吸收存款對(duì)象的人數(shù)和吸收的存款。理由如下：

　　首先，從地位作用來(lái)看，單純發(fā)展“下線”的傳銷(xiāo)參與人只是傳銷(xiāo)鏈條中的一個(gè)節(jié)點(diǎn)，而不是非法集資組織的分支。傳銷(xiāo)活動(dòng)和非法集資活動(dòng)都需要針對(duì)社會(huì)公眾進(jìn)行推廣、傳播。不同的是，傳銷(xiāo)一般是鏈?zhǔn)絺鞑ィ欠ㄎ嫱ǔ２扇〉氖侵行氖絺鞑ァ麂N(xiāo)鏈條一旦開(kāi)啟，則傳銷(xiāo)參與人很難控制或預(yù)見(jiàn)這個(gè)鏈條的長(zhǎng)短，傳銷(xiāo)鏈條的發(fā)展、延伸無(wú)需經(jīng)過(guò)其前端上一層級(jí)的同意。但是，在傳統(tǒng)非法集資組織中，集資參與人一般是通過(guò)某個(gè)中心節(jié)點(diǎn)參與投資的。這個(gè)中心節(jié)點(diǎn)可能是組織非法吸存行為的總公司，也可能是其分公司、門(mén)店或者某個(gè)業(yè)務(wù)員。因此，在傳銷(xiāo)式集資案件中，傳銷(xiāo)組織的建立者、資金的控制者當(dāng)然具備集資人的地位作用，而其余的傳銷(xiāo)參與人，則不能當(dāng)然視為集資人或者集資組織的分支。

　　其次，從獲利方式來(lái)看，單純發(fā)展“下線”的傳銷(xiāo)參與人不一定能從其所有“下線”會(huì)員的投資中獲得收益，故不應(yīng)當(dāng)不加區(qū)分地對(duì)所有“下線”會(huì)員投資金額承擔(dān)責(zé)任。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，傳銷(xiāo)組織的發(fā)展方式更加靈活，傳銷(xiāo)組織的層級(jí)和人數(shù)容易出現(xiàn)爆發(fā)式增長(zhǎng)。在一些網(wǎng)絡(luò)傳銷(xiāo)案件中，傳銷(xiāo)組織動(dòng)輒在幾個(gè)月時(shí)間內(nèi)發(fā)展出幾十、上百個(gè)層級(jí)，人數(shù)達(dá)到數(shù)十萬(wàn)人。例如，某特大網(wǎng)絡(luò)傳銷(xiāo)案，傳銷(xiāo)組織以投資理財(cái)為噱頭，通過(guò)人傳人方式發(fā)展會(huì)員59萬(wàn)余人，最大層級(jí)達(dá)到457級(jí)，吸收資金177億余元。該傳銷(xiāo)組織既有傳銷(xiāo)屬性，也有非法集資屬性。參與人向該組織繳納一定注冊(cè)費(fèi)，即可成為會(huì)員，從而具備獲得投資分紅和業(yè)績(jī)獎(jiǎng)的資格。投資分紅是指會(huì)員可以每天收到其投資金額1.4%的利息；業(yè)績(jī)獎(jiǎng)是指會(huì)員可以從其“下線”一層至二十層的所有會(huì)員的投資分紅中獲得5%至20%的提成（具體比例視會(huì)員等級(jí)而定）。在這種利益分配規(guī)則下，單純發(fā)展“下線”的傳銷(xiāo)參與人不論有多少層級(jí)的“下線”成員，也只有二十層以內(nèi)的“下線”與自己有直接利益關(guān)系，其余有大量的人員和資金與自己沒(méi)有直接利益關(guān)聯(lián)。因此，這類案件中，即便認(rèn)為單純發(fā)展“下線”的傳銷(xiāo)參與人對(duì)非法集資活動(dòng)還有幫助作用，其幫助行為的責(zé)任也應(yīng)限于與其非法獲利有關(guān)聯(lián)的部分，而不能無(wú)限擴(kuò)大至所有的“下線”部分。

　　最后，把組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)的人員數(shù)量和資金數(shù)量直接等同于非法吸收公眾存款的吸存對(duì)象數(shù)量和資金數(shù)額可能導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。由于傳銷(xiāo)活動(dòng)具有鏈?zhǔn)絺鞑サ奶攸c(diǎn)，所以網(wǎng)絡(luò)傳銷(xiāo)案中會(huì)出現(xiàn)某個(gè)人直接發(fā)展的下級(jí)很少，但是其遠(yuǎn)代“下線”卻發(fā)展了很多人的情形。例如，某人可能有50個(gè)層級(jí)的“下線”，但是實(shí)際從下一層至下二十層人員只有百人不到，而從下二十一層開(kāi)始爆發(fā)式增長(zhǎng)，人數(shù)達(dá)到萬(wàn)人以上。這種情況下，如果僅從“下線”的層級(jí)數(shù)、人數(shù)、資金數(shù)量來(lái)看，可能會(huì)有大量的傳銷(xiāo)參與人達(dá)到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪“情節(jié)嚴(yán)重”或非法吸收公眾存款罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”所對(duì)應(yīng)的人數(shù)和資金數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。這時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分主從犯，對(duì)于那些加入傳銷(xiāo)組織之后沒(méi)有積極組織推廣，“被動(dòng)”發(fā)展出很多“下線”的參與人可以按照從犯從輕、減輕或者免除處罰。

　　綜上，筆者認(rèn)為，在傳銷(xiāo)式非法吸收公眾存款案件中，對(duì)于傳銷(xiāo)組織的建立者和資金的占有、控制者，在繳納資金的傳銷(xiāo)參與人達(dá)到5000人以上或者資金數(shù)量達(dá)到5000萬(wàn)元以上或者造成投資人資金損失2500萬(wàn)元以上時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照非法吸收公眾存款罪定罪處罰。但是，對(duì)于該組織中單純發(fā)展“下線”的人員，應(yīng)當(dāng)慎用非法吸收公眾存款罪。確有必要適用非法吸收公眾存款罪的，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)辨析傳銷(xiāo)參與人的數(shù)量和非法吸收公眾存款對(duì)象數(shù)量之間的關(guān)系，以及傳銷(xiāo)人員繳納的資金數(shù)量和非法吸收公眾存款數(shù)量之間的關(guān)系，從而確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。

　?。ㄗ髡邌挝唬褐貞c市沙坪壩區(qū)人民檢察院）（彭子游）