雖然我國《廣告法》對化妝品廣告沒有作出專門規(guī)定，且廣告法條文本身也并不復(fù)雜，但化妝品廣告的審查一直是廣告法律實務(wù)中的難點之一，而作為化妝品廣告核心內(nèi)容的功效宣稱審查更是難點中的難點。

　　化妝品功效宣稱審查的難度源于以下幾個方面：一是每一款化妝品的功效背后往往都會涉及非常復(fù)雜的生物、醫(yī)藥、化學(xué)等專業(yè)知識和原理，化妝品的廣告文案設(shè)計人員和審核人員往往不具備這類專業(yè)知識，如何判斷化妝品功效宣稱的真實性，并且通過廣告“精準(zhǔn)”“科學(xué)”的向消費者進(jìn)行展示和呈現(xiàn)具有很高的難度。二是根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，化妝品廣告不得涉及疾病治療功能或使用醫(yī)療用語，但由于化妝品的功效宣稱往往會涉及生物、醫(yī)藥原理，加上化妝品作為直接作用于人體的產(chǎn)品，在功效宣傳時常會面臨是否涉及疾病治療功能和醫(yī)療用語的判斷，但疾病治療功能和醫(yī)療用語的邊界并不清晰。三是由于化妝品的功效有不同的類別、作用原理和功效強度區(qū)分，對某一特定功效宣稱的依據(jù)的充分性和有效性判斷有一定難度，什么樣的證明材料可以作為功效宣稱的依據(jù)？以及現(xiàn)有的證明材料是否充分？有時較難把握。四是化妝品的產(chǎn)品市場推廣對廣告宣傳的依賴性較高，化妝品廣告文案必須具有很強的“沖擊力”和“煽動力”才能打動和吸引消費者，而要平衡好市場推廣的需求壓力和廣告內(nèi)容的合規(guī)要求有時并不容易。

　　本文結(jié)合化妝品廣告宣傳相關(guān)典型案例，梳理了化妝品廣告功效宣稱的七類常見法律風(fēng)險，并提出合規(guī)建議供相關(guān)專業(yè)人士參考。

　　常見風(fēng)險1：證明材料與宣稱功效之間缺乏關(guān)聯(lián)性

　　典型案例1：化妝品公司敗訴案例

　　2015年5月1日，原告在某超市購買了某化妝品公司生產(chǎn)的“京潤珍珠粉美白清痘面膜”1盒。該面膜的外包裝盒上載明“蘊含珍珠粉及金縷梅提取物等多種植物精華，祛除粉刺、淡化痘印、平衡油脂分泌，逐步還原肌膚細(xì)膩瀅白時刻?！痹嬷鲝堄椭置趯儆谌梭w內(nèi)分泌系統(tǒng)和新陳代謝系統(tǒng)功能，化妝品不具備平衡油脂分泌作用，上述“平衡油脂分泌”屬于療效性宣傳和虛假宣傳。

　　化妝品公司舉證：

　　1.全國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證。2.廣東省保化檢測中心檢驗報告，載明涉案產(chǎn)品符合QB/T2872-2007《面膜》（檢驗項目為外觀、香氣、PH值）、《化妝品衛(wèi)生規(guī)范（2007年版）》（檢驗項目為有毒物質(zhì)限量和微生物檢查）的要求。3.國產(chǎn)非特殊用途化妝品備案登記憑證、國產(chǎn)特殊用途化妝品行政許可受理通知書及行政許可批件，擬證明涉案產(chǎn)品及包裝符合國家有關(guān)規(guī)定才能獲得有關(guān)備案。4.長沙市雨花區(qū)人民法院民事判決書，擬證明原告屬明知而為的行為，被告不存在誤導(dǎo)購買。5.《化妝品命名規(guī)定》和《化妝品命名指南》，擬證明涉案產(chǎn)品包裝描述中沒有國家明令禁止使用的詞語。

　　法院裁判意見：

　　關(guān)于是否屬于療效性宣傳，根據(jù)《化妝品標(biāo)識管理規(guī)定》、《化妝品監(jiān)督管理條例》、《化妝品命名規(guī)定》和《化妝品命名指南》的規(guī)定，因“平衡油脂分泌”未被收錄在《化妝品命名指南》的禁用語范疇，故暫無明顯證據(jù)顯示此屬于療效性宣傳，原告對此若仍持異議，可向相關(guān)行政部門投訴舉報處理。

　　關(guān)于是否屬于虛假宣傳，本院認(rèn)為，化妝品的標(biāo)識則應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確、科學(xué)、合法，不得作虛假或者引人誤解的宣傳。各被告分別作為生產(chǎn)者、銷售者，應(yīng)當(dāng)就其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品所宣稱的功能提供充分的證據(jù)予以支持，如實驗或評價數(shù)據(jù)等，否則不得在外包裝上進(jìn)行標(biāo)識，以免誤導(dǎo)消費者。另外，各被告較之作為消費者的原告而言具有明顯的舉證優(yōu)勢，故不得將其生產(chǎn)或進(jìn)購產(chǎn)品前應(yīng)當(dāng)履行的相關(guān)義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給消費者。

　　本案中，僅有被告京潤公司提交了證明涉案產(chǎn)品的感官和理化、衛(wèi)生指標(biāo)符合相關(guān)規(guī)定的檢測報告（復(fù)印件），但各被告均未能舉證證明涉案產(chǎn)品確實具有其宣稱的“平衡油脂分泌”的功效，故各被告依法應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

　　典型案例2：化妝品公司勝訴案例

　　2015年5月6日，原告在被告永旺公司購買了由上海某大學(xué)監(jiān)制、被告某化妝品公司生產(chǎn)的“**潔膚祛痘面膜”一盒，支付價款42元。涉案產(chǎn)品外包裝上產(chǎn)品功效處載明“蘊含金銀花、野菊花精華，配合特別添加的深海泥成分，深入底層吸附油脂污垢，潔凈肌膚，暢通毛孔，減少黑頭、痘痘生成，同時平衡油脂分泌，調(diào)整膚質(zhì)，使肌膚光潔細(xì)滑，重現(xiàn)健康光彩”，“【金銀花】清涼舒緩，平衡油脂分泌，有助減少青春痘……”。原告主張油脂分泌屬于人體內(nèi)分泌系統(tǒng)和新陳代謝系統(tǒng)功能，化妝品不具備平衡油脂分泌作用，上述“平衡油脂分泌”屬于療效性宣傳和虛假宣傳。

　　化妝品公司舉證：

　　1.涉案商品檢測合格報告（出廠報告及第三方質(zhì)檢、衛(wèi)檢報告）。2.涉案產(chǎn)品備案證明。3.藥典及《中國生物制品學(xué)》雜志,擬證明潔膚祛痘面膜的原料金銀花含綠原酸，綠原酸有抑菌功效。4.上海某大學(xué)《有關(guān)**潔膚祛痘面膜產(chǎn)品功效的評審意見》、上海某質(zhì)量技術(shù)服務(wù)有限公司出具的《**潔膚祛痘面膜功效測試報告》，結(jié)論處載明：本受試者人群（21人），鼻翼及額頭使用**潔膚祛痘面膜前后對照控油測試結(jié)果表明，產(chǎn)品具有2小時顯著性控油效果。

　　法院裁判意見：

　　本院認(rèn)為，被告某化妝品公司提交的上海某質(zhì)量技術(shù)服務(wù)有限公司出具的《**潔膚祛痘面膜功效測試報告》中已載明涉案產(chǎn)品具有2小時顯著性控油效果，由此可證明涉案產(chǎn)品確實具有一定的“平衡油脂分泌”功效，而原告雖對此不予確認(rèn)，但未能舉證予以反駁，故本院對原告關(guān)于被告存在虛假宣傳而構(gòu)成欺詐并要求退款賠償?shù)闹鲝埐挥柚С帧?/span>

　　合規(guī)建議：

　　按照民事訴訟的證據(jù)規(guī)則，訴訟中有效的證據(jù)必須具備真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性?；瘖y品功效證明材料與待證功效之間也需符合這一規(guī)則，證明材料除了需具備真實性和合法性，還需要與待證功效之間具備關(guān)聯(lián)性。營業(yè)執(zhí)照、生產(chǎn)許可證等主體資格材料、以及檢測項目與特定待證功效不匹配的檢測報告不能夠作為該特定功效宣稱的證明依據(jù)。

　　另外，化妝品的功效有不同的類別、作用原理和功效強度區(qū)別，不同的功效對證明材料的要求也有所區(qū)別。2020年11月5日，國家藥品監(jiān)督管理局公布了《關(guān)于公開征求<化妝品注冊備案資料規(guī)范>等3個法規(guī)文件意見的函》，其中《化妝品功效宣稱評價規(guī)范》（征求意見稿）對化妝品功效宣稱依據(jù)的類型，以及不同類型功效宣稱的證明依據(jù)的種類、形式作出了明確規(guī)定。

　　功效宣稱有效依據(jù)類型：

　　1.文獻(xiàn)資料：指通過檢索等手段獲得的公開發(fā)表的科學(xué)研究、調(diào)查、評估報告和著作等，包括國內(nèi)外現(xiàn)行有效的法律法規(guī)、技術(shù)文獻(xiàn)等。

　　2.研究數(shù)據(jù)：指通過科學(xué)研究等手段獲得的尚未公開發(fā)表的與產(chǎn)品功效相關(guān)的研究結(jié)果。

　　3.功效評價實驗結(jié)果，包括三類：

　　人體功效評價試驗：指在實驗室條件下，按照規(guī)定的方法和程序，通過人體試驗結(jié)果的主觀評估、客觀測量和統(tǒng)計分析等方式，對產(chǎn)品功效作出客觀評價結(jié)論的過程。

　　消費者使用測試：指在客觀和科學(xué)方法基礎(chǔ)上，采取面談、調(diào)查問卷、消費者日記等形式，對消費者的產(chǎn)品使用情況和功效評價信息進(jìn)行有效收集、整理和分析的過程；

　　實驗室試驗：指在特定環(huán)境條件下，按照規(guī)定方法和程序進(jìn)行的試驗，包括但不限于動物試驗、體外試驗（包括離體器官、組織、細(xì)胞、微生物、理化試驗）等。

　　不同功效宣稱對證明材料的要求：

　　僅具有保濕、護(hù)發(fā)功效的化妝品，可以通過文獻(xiàn)資料調(diào)研、研究數(shù)據(jù)分析、或者功效評價試驗等方式進(jìn)行功效宣稱評價，即不限定功效評價方式。

　　具有抗皺、緊致、舒緩、控油、去角質(zhì)（非物理作用）、防斷發(fā)、去屑功效，以及宣稱溫和（如無刺激）或量化指標(biāo)（如功效保持時間、統(tǒng)計數(shù)據(jù)等）的化妝品，應(yīng)當(dāng)通過功效評價試驗方式，可以同時結(jié)合文獻(xiàn)資料或研究數(shù)據(jù)分析結(jié)果，進(jìn)行功效宣稱評價。

　　具有祛斑美白、防脫發(fā)、防曬、祛痘、滋養(yǎng)、修護(hù)功效，或者進(jìn)行較強特定宣稱（如宣稱無淚配方）的化妝品，應(yīng)當(dāng)通過人體功效評價試驗方式進(jìn)行功效宣稱評價。

　　進(jìn)行特定宣稱（如宣稱適用于敏感皮膚或肌膚）的化妝品，應(yīng)當(dāng)通過消費者使用測試或人體功效評價試驗的方式進(jìn)行功效宣稱評價。

　　該《評價規(guī)范》雖尚處于征求意見階段，但基本明確了監(jiān)管部門對化妝品不同功效宣稱證明依據(jù)的具體類型要求，建議化妝品企業(yè)可以對照《評價規(guī)范》的要求對自己經(jīng)營化妝品功效宣稱證明依據(jù)逐一進(jìn)行梳理，如有不符要求的及時進(jìn)行補充完善。

　　常見風(fēng)險2：功效宣稱不符合科學(xué)原理

　　典型案例1：

　　2007年，某品牌洗發(fā)水發(fā)布了戶外廣告，廣告內(nèi)容中含有“**煥然新生14天，緊急修復(fù)嚴(yán)重受損發(fā)質(zhì)，秀發(fā)回復(fù)強韌活力；**14天，緊急修復(fù)嚴(yán)重受損發(fā)質(zhì)；14天強韌深層修復(fù)；只需14天，秀發(fā)回復(fù)活力強韌，盡情釋放美麗”的廣告語。辦案人員在案件調(diào)查中走訪了醫(yī)學(xué)專家，專家意見：受損發(fā)質(zhì)不可能在生物學(xué)意義上被修復(fù)。被調(diào)查公司也沒有出具能確切證明其產(chǎn)品在“14天”內(nèi)修復(fù)以及嚴(yán)重受損發(fā)質(zhì)可以被修復(fù)的有效依據(jù)。執(zhí)法機關(guān)認(rèn)定該公司的上述洗發(fā)水廣告構(gòu)成虛假廣告，作出責(zé)令停止發(fā)布、并以等額廣告費用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響；處廣告費用一倍罰款計人民幣2785186.46元。后涉案公司因?qū)μ幜P決定不服申請復(fù)議，上海市工商行政管理局作出維持決定。之后化妝品公司提起行政訴訟。

　　化妝品公司意見：

　　執(zhí)法機關(guān)認(rèn)定虛假廣告的唯一證據(jù)是醫(yī)學(xué)專家意見，該公司宣傳的“14天”的描述是在使用5次后的實驗效果基礎(chǔ)上結(jié)合消費者的洗發(fā)習(xí)慣推算并運用廣告修飾而產(chǎn)生的；工商局認(rèn)定該公司廣告虛假僅是在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域內(nèi)認(rèn)定受損發(fā)質(zhì)不能修復(fù)，而非本案廣告中產(chǎn)品所適用的化妝品行業(yè)內(nèi)的物理外觀上的修復(fù)概念，故執(zhí)法機關(guān)的證據(jù)不能證明涉案廣告為虛假廣告。另外，該公司認(rèn)為，根據(jù)行政訴訟舉證責(zé)任分配原則，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對廣告用語真實性、準(zhǔn)確性的證明責(zé)任。為此，請求法院撤銷執(zhí)法機關(guān)作出的行政處罰決定。

　　執(zhí)法機關(guān)意見：

　　該公司的廣告內(nèi)容存在虛假，具體表現(xiàn)在其產(chǎn)品廣告用語中使用了“ 14天緊急修復(fù)嚴(yán)重受損發(fā)質(zhì)”等的表述。而經(jīng)過調(diào)查，受損發(fā)質(zhì)不可能在生物學(xué)意義上被修復(fù)，該公司也沒有出具能確切證明其產(chǎn)品在“14天”內(nèi)修復(fù)，以及嚴(yán)重受損發(fā)質(zhì)可以被修復(fù)的有效依據(jù)。因此，執(zhí)法機關(guān)認(rèn)定該公司所作的超越其產(chǎn)品的化妝品功效的廣告，構(gòu)成虛假廣告并作出行政處罰，其認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律正確，程序合法，處理適當(dāng)，請求法院依法予以維持。

　　法院裁判:

　　維持執(zhí)法機關(guān)于2007年11月29日作出行政處罰決定。法官認(rèn)為，確保廣告內(nèi)容真實是廣告主的基本義務(wù)，而且廣告主證明廣告內(nèi)容真實比由執(zhí)法部門證明廣告虛假容易得多。在發(fā)布廣告前，廣告主完全可以進(jìn)行公證，或以書證、物證或視聽資料等證據(jù)形式保留下來，供各方（既包括消費者，也包括執(zhí)法機關(guān)）查證。顯然由廣告主證明廣告的真實性，既責(zé)無旁貸，也不難做到。

　　典型案例2：

　　2015年，某化妝品在上海東方衛(wèi)視發(fā)布了16次“**曬美白"廣告，其中硬廣4次，標(biāo)版12次，廣告費55萬元，宣稱“越曬越白 越曬越潤”。辦案人員走訪了兩家知名皮膚美容醫(yī)院，專家均認(rèn)為，目前皮膚美容業(yè)界沒有發(fā)現(xiàn)任何成分可以起到在太陽下"越曬越白 越曬越潤"、使皮膚美白的效果，皮膚越曬越白的宣傳違反目前已掌握的科學(xué)常識。涉案化妝品公司也承認(rèn)，其**曬美白產(chǎn)品無法真正改善膚質(zhì)，使皮膚越曬越白。執(zhí)法機關(guān)認(rèn)定該化妝品公司的上述行為違反了《廣告法》第四條"廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者。"的規(guī)定，根據(jù)《廣告法》第三十七條的規(guī)定，對涉案化妝品公司處罰如下：停止發(fā)布上述廣告、并以等額廣告費用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響；罰款人民幣110萬圓整。

　　合規(guī)建議：

　　科學(xué)性是化妝品功效宣稱的基礎(chǔ)性要求?！痘瘖y品功效宣稱評價規(guī)范》（征求意見稿）明確規(guī)定，評價規(guī)范的目的是為規(guī)范化妝品功效宣稱評價工作，保證功效宣稱評價結(jié)果的科學(xué)性和準(zhǔn)確性，維護(hù)消費者合法權(quán)益，推動社會共治和化妝品行業(yè)健康發(fā)展。

　　化妝品功效宣稱的科學(xué)性看似簡單，實則并不容易，功效宣傳是否科學(xué)的評判往往都會涉及非常復(fù)雜的生物、醫(yī)藥、化學(xué)等專業(yè)知識和原理。為降低功效宣傳違反科學(xué)性的風(fēng)險，建議化妝品功效宣傳科學(xué)性的審查應(yīng)注意以下方面：

　　對明顯違背科學(xué)常識的功效宣稱需具備一定的敏銳度，例如案例2中宣傳的“越曬越白”，就和“越曬越黑”的普通常識明顯沖突，在廣告審查時應(yīng)重點審查。

　　建立合理的審查機制，由于功效宣傳是否科學(xué)的評判往往都會涉及非常復(fù)雜的生物、醫(yī)藥、化學(xué)等專業(yè)知識和原理，因此建議對化妝品功效宣稱的科學(xué)性審查在企業(yè)內(nèi)部分工上宜由研發(fā)、技術(shù)部門負(fù)責(zé)，法務(wù)部門輔助會更加合理。

　　在功效宣稱的科學(xué)性難以把握時，可以通過聘請第三方機構(gòu)、行業(yè)專家等進(jìn)行分析和論證。

　　常見風(fēng)險3：化妝品功效宣稱不嚴(yán)謹(jǐn)

　　典型案例：

　　2018年4月，某化妝品公司在重慶遠(yuǎn)東百貨有限公司江北店某化妝品專柜的柜臺上放置某款化妝品宣傳手冊供消費者領(lǐng)取閱讀，宣傳冊中含有“***8天 肌膚猶如新生；愈顏 彈潤 透亮 源自活源精粹的愈顏力；奇跡水肌底精華露 無論年齡,無論肌膚狀態(tài) 8天肌膚猶如新生；明星達(dá)人摯愛之選眾人見證8天奇跡 多種肌膚問題一并解決；68800人已經(jīng)見證奇跡水帶來的肌膚新生”等廣告語。2018年9月20日，執(zhí)法人員在檢查時，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人放置于該專柜對外宣傳的上述廣告宣傳涉嫌虛假并立案調(diào)查。

　　化妝品公司舉證：

　　證明材料1：某化妝品研制中心有限公司簽署出具，法國(I.E.C.)檢測機構(gòu)認(rèn)可的報告。

　　試驗結(jié)論：“在正常使用情況下，就面部與頸部肌膚重復(fù)使用‘FACE CARE（配方編號：774341 20）’研究用產(chǎn)品4周且每天兩次后，所有肌膚類型以及出現(xiàn)眼角魚尾紋、臉上細(xì)紋、面部肌膚松弛、肌膚粗糙的51名45歲-65歲成年女性受試者均發(fā)生以下改變：皮膚科研究人員采用Dermotrace裝置進(jìn)行的臨床評估分析（對49名受試者進(jìn)行分析）表明，相比于最初評估，受試者在‘豐盈方面’顯示出明顯改善；皮膚科研究人員基于10個等級-評分系統(tǒng)進(jìn)行的臨床評估分析（對49名受試者進(jìn)行分析）表明，相比于最初評估，受試者在‘肌膚光滑方面’顯示出明顯改善；此外，產(chǎn)品的美容質(zhì)量與功效也備受受試者好評，分別有69%和84%的受試者認(rèn)為產(chǎn)品的美容可接受性與功效介于‘良好’到‘非常好’評價內(nèi)”。

　　證明材料2：由L.E.C南非出具，法國(I.E.C.)檢測機構(gòu)認(rèn)可的研究報告。

　　研究報告結(jié)果從25名18-59歲（平均年齡43歲）的成年白人女性受試者中選取。研究結(jié)論為：“通過比較初始測量值和應(yīng)用產(chǎn)品1小時后在對照部位獲得的值，在應(yīng)用研究用產(chǎn)品后，經(jīng)表皮失水值顯著降低11.1%?？傊谒捎玫膶嶒灄l件下，在25名女性成人受試者前臂皮膚上單次涂抹名為“SKIN CARE（配方編號774341 30）”的研究產(chǎn)品，其初始經(jīng)表皮失水值≥6.0 g/m2/h，導(dǎo)致約1小時后經(jīng)表皮失水顯著降低，顯示出對水分損失的保護(hù)作用”。

　　化妝品公司的抗辯意見：

　　1. L.E.C南非報告招募測試者的年齡范圍為18歲至65歲,符合中華人民共和國輕工行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中的化妝品保濕功效測試的志愿者條件,同時符合化妝品基本使用人群的年齡特點,該臨床調(diào)查研究結(jié)果具有統(tǒng)計學(xué)意義。

　　2.廣州某化妝品研制中心有限公司的試驗針對所有肌膚類型以及出現(xiàn)眼角魚尾紋、臉上細(xì)紋、面部肌膚松弛、肌膚粗糙的51名45歲-65歲成年亞洲女性。

　　3.測試者在試驗中對產(chǎn)品功效進(jìn)行自我評估，其中在第8天時對肌膚更水潤、更光滑、更飽滿充盈、更有彈性、膚色更均一、膚色更通透、細(xì)紋減淡、膚質(zhì)改變、肌膚更亮澤、肌膚更清新有活力、周圍人能感受到肌膚的變化等評估項的相關(guān)答復(fù)累計百分率均為100%。

　　執(zhí)法機關(guān)認(rèn)定：

　　當(dāng)事人提供的試驗報告僅能證明51名45-65歲的亞洲女性實驗者經(jīng)過4周的臨床評估分析，在“豐盈方面”和“肌膚光滑方面”顯示出明顯改善；以及25名18-59歲（平均年齡43歲）的成年白人女性受試者在單次涂抹該涉案產(chǎn)品后，1小時后經(jīng)表皮失水顯著降低，顯示出對水分損失的保護(hù)作用。該試驗報告無法得出“無論年齡,無論肌膚狀態(tài) 8天肌膚猶如新生”的結(jié)論。

　　另當(dāng)事人認(rèn)為實驗報告的測試者自我評估問卷對肌膚更水潤、更光滑、更飽滿充盈、更有彈性、膚色更均一、膚色更通透、細(xì)紋減淡、膚質(zhì)改變、肌膚更亮澤、肌膚更清新有活力、周圍人能感受到肌膚的變化等評估項的相關(guān)答復(fù)累計百分率達(dá)到100%。該滿意度為主觀評價，且試驗人群為45-65歲，并未覆蓋所有年齡群。

　　因此，當(dāng)事人使用“無論年齡,無論肌膚狀態(tài)，8天肌膚猶如新生”對涉案產(chǎn)品進(jìn)行宣傳，使消費者對其商品的性能產(chǎn)生錯誤認(rèn)知，違反了《廣告法》第二十八條第二款第（四）項之規(guī)定，屬虛構(gòu)使用商品的效果的虛假廣告的違法行為，責(zé)令停止違法行為，并處罰款人民幣20萬元。

　　合規(guī)建議：

　　1.對實驗/測試報告審查和內(nèi)容援引時的注意事項：一是實驗報告的檢測/測試項目，與宣傳的功效是否一致；二是對檢測/測試結(jié)果、結(jié)論，不得進(jìn)行片面、斷章取義的引用或者做擴大化宣傳；三是不得擅自改變檢測/測試結(jié)果、結(jié)論的內(nèi)容、或通過對不同檢測結(jié)果通過排列組合、拼接方式，做引人誤解的宣傳。在上述案例中，化妝品企業(yè)的失當(dāng)之處在于對多個實驗報告的結(jié)果進(jìn)行了組合和拼接，從而改變了實驗報告原本的真實含義。

　　2.功效宣傳必須是化妝品在正常使用條件下能夠?qū)崿F(xiàn)的功效?！痘瘖y品功效宣稱評價規(guī)范》（征求意見稿）明確規(guī)定，本規(guī)范所稱化妝品功效宣稱評價，是指通過文獻(xiàn)資料調(diào)研、研究數(shù)據(jù)分析或者功效評價試驗等手段，對化妝品在正常使用條件下的功效宣稱內(nèi)容進(jìn)行科學(xué)測試和合理評價，并作出相應(yīng)評價結(jié)論的過程。

　　3.數(shù)據(jù)是廣告宣傳的高風(fēng)險點，功效保持時間、統(tǒng)計數(shù)據(jù)等在功效宣稱中屬于“量化指標(biāo)”。量化指標(biāo)需要提供功效評價試驗結(jié)果作為依據(jù)，即必須有人體功效評價試驗、消費者使用測試、實驗室試驗其中的一種或多種依據(jù)，另可以同時結(jié)合文獻(xiàn)資料或研究數(shù)據(jù)分析結(jié)果進(jìn)行功效宣稱。

　　常見風(fēng)險4：功效宣稱涉及疾病治療或使用醫(yī)療用語

　　典型案例：

　　深圳市某中藥科技有限公司在介紹、推廣所經(jīng)營化妝品“明眸修護(hù)套組”的過程中，經(jīng)營場所設(shè)置的宣傳展板、“東盛堂古方明眸”微信公眾號使用易使推銷的商品與藥品相混淆的用語。例如，在宣傳展板上標(biāo)有化妝品“明眸修護(hù)套組”的名稱及圖案，其文字部分含有“補血益氣、滋補肝腎、并具有現(xiàn)代劑型的新一代中藥，提高了原本藥效的36%”等內(nèi)容；“東盛堂古方明眸”公眾號顯示有化妝品“明眸修護(hù)套組”的圖樣，圖樣下面有“獻(xiàn)出明眸之方用現(xiàn)代科技，萃取出….新一代產(chǎn)品，眼部外敷給藥精準(zhǔn)?！o藥量足夠”等文字內(nèi)容。

　　執(zhí)法機關(guān)認(rèn)定：以上文字用語為易與藥品相混淆的用語，易使消費者誤認(rèn)為“明眸修護(hù)套組”為藥品，具有藥品的功效。該公司發(fā)布的上述廣告違反了《廣告法》第十七條的規(guī)定，依據(jù)《廣告法》第五十八條第一款第（二）項的規(guī)定罰款20萬元。

　　合規(guī)建議：

　　1.醫(yī)療用語的類型和范圍

　　在醫(yī)學(xué)上涉及疾病治療的術(shù)語包括五類：

　　醫(yī)學(xué)名稱及診療科目名稱，如中醫(yī)、西醫(yī)、中西醫(yī)結(jié)合、內(nèi)科、外科、婦科、五官科、牙科等；

　　各種疾病名稱及疾病治療用語，如感冒、高血壓、糖尿病、醫(yī)治、治療、診治、就診、治愈、康復(fù)等；

　　疾病診斷方法和手段的用詞，如體檢、化驗、B超、CT、透射、驗血等；

　　疾病治療方法和手段的用詞，如抗病毒、注射、化療、理療等；

　　表述疾病癥狀改善的用詞，如退燒、退熱、止痛、止咳等。

　　(來源：2015年11月27日上海市工商局醫(yī)療廣告監(jiān)管問題專題研討會會議紀(jì)要)

　　2.化妝品廣告禁用詞

　　2019年12月25日，國家藥監(jiān)局網(wǎng)站重新發(fā)布了《識別化妝品違法宣傳和虛假宣傳》一文，文章中明確列明了化妝品廣告不得使用涉及醫(yī)療相關(guān)的禁用詞包括：

　　醫(yī)療術(shù)語、明示或暗示醫(yī)療作用和效果的詞語，如處方、藥用、治療、解毒、抗敏、除菌、無斑、祛疤、生發(fā)、溶脂、瘦身及各類皮膚病名稱、各種疾病名稱等。

　　醫(yī)學(xué)名人的姓名。如扁鵲、華佗、張仲景、李時珍等。

　　已經(jīng)批準(zhǔn)的藥品名。如膚螨靈等。

　　常見風(fēng)險5：功效宣稱無法提供科學(xué)依據(jù)

　　典型案例1：

　　廣州某生物科技有限公司，2019年在其公司網(wǎng)站上發(fā)布“香爵小V臉約會水”的一款普通美容產(chǎn)品進(jìn)行廣告宣傳時，采用了“小V臉煥顏約會水是目前世界上任何一款產(chǎn)品都無法替代的最新細(xì)胞美容、液態(tài)整形、全身保健、激活細(xì)胞、修復(fù)基因的能量品”“納米遠(yuǎn)紅外通過透皮吸收，滲透肌膚達(dá)30到50微米，穿透表皮、真皮、至皮下組織，直達(dá)基底母細(xì)胞，深層清理排出肌膚毒素”等。該公司無法提供真實有效的材料證明。據(jù)該公司供述以上產(chǎn)品功效信息是公司自行編撰，沒有經(jīng)過任何科學(xué)研究。執(zhí)法機關(guān)認(rèn)定：該公司上述行為違反《廣告法》第四條之規(guī)定，構(gòu)成發(fā)布虛假廣告，根據(jù)《廣告法》第五十五條規(guī)定處以罰款60萬元。

　　典型案例2：

　　上海某化妝品有限公司通過其開設(shè)的天貓旗艦店銷售一款頭發(fā)增長液，網(wǎng)頁產(chǎn)品標(biāo)題為“生發(fā)增發(fā)密發(fā)變長發(fā)劑頭發(fā)增長液防脫發(fā)發(fā)生濃密男女神器育發(fā)快速”。網(wǎng)頁內(nèi)宣稱“簡單一噴，30天長出新頭發(fā)”及“激活毛囊”。市場監(jiān)管部門接到消費者投訴后對其進(jìn)行調(diào)查。當(dāng)事人向執(zhí)法人員提供了上述產(chǎn)品的國產(chǎn)特殊用途化妝品許可批件復(fù)印件，批準(zhǔn)文號為G2013****號，產(chǎn)品類別：育發(fā)類，但無法提供證據(jù)證明上述宣傳內(nèi)容的真實性。監(jiān)管部門認(rèn)定當(dāng)事人作為廣告主及廣告發(fā)布者，上述行為違反了《廣告法》的規(guī)定構(gòu)成虛假廣告，對其處以罰款。

　　典型案例3：

　　某化妝品公司是某網(wǎng)絡(luò)平臺的入駐商戶，通過該平臺對外宣傳、銷售其產(chǎn)品。2014年5月4日，該公司將從互聯(lián)網(wǎng)上下載的"GF高夫多效防御潔面乳80g"廣告上傳到該網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)布，以配合其該款產(chǎn)品的銷售。在廣告中含有"刺五加根提取物--抗輻射先鋒，香素是刺五加的主要強壯成分，有抗輻射、抗疲勞等作用"的廣告內(nèi)容，但無法提供有效證據(jù)和科學(xué)依據(jù)證明該款產(chǎn)品的抗輻射功效。執(zhí)法機關(guān)認(rèn)定該公司的行為違反了《化妝品廣告管理辦法》第八條第（一）項：“化妝品廣告禁止出現(xiàn)下列內(nèi)容：（一）化妝品名稱、制法、成份、效用或者性能有虛假夸大的”之規(guī)定，依據(jù)《化妝品廣告管理辦法》第十四條以及《廣告管理條例施行細(xì)則》第二十一條之規(guī)定，責(zé)令當(dāng)事人立即停止違法行為并處罰款。

　　合規(guī)建議：

　　1.廣告主對功效宣稱的真實性承擔(dān)舉證責(zé)任

　　根據(jù)《廣告法》第四條和《化妝品監(jiān)督管理條例》第六條的規(guī)定，化妝品企業(yè)作為廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實性負(fù)責(zé)。在虛假宣傳、虛假廣告案件執(zhí)法實踐中，在當(dāng)事人無法證明宣傳廣告內(nèi)容真實性的情況下，執(zhí)法機關(guān)是否可以直接推定為虛假宣傳或虛假廣告？在理論界和實務(wù)中存在兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為：不能直接推定，在當(dāng)事人不能直接證“真”的情況下，執(zhí)法機關(guān)還需要提供證據(jù)證“偽”。第二種觀點認(rèn)為：可以直接推定，在當(dāng)事人不能直接證“真”的情況下，執(zhí)法機關(guān)可以直接推定廣告宣傳內(nèi)容虛假，但市場監(jiān)管部門對當(dāng)事人提供的證據(jù)進(jìn)行反駁的，需承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。從上述案例以及近幾年市場監(jiān)管部門公布虛假廣告案例，以上第二種觀點是目前的主流觀點，因此，化妝品企業(yè)在對化妝品的功效宣傳時都應(yīng)準(zhǔn)備好相應(yīng)的證明依據(jù)。

　　2.《特殊用途化妝品許可批件》并不是化妝品特殊功效的證明依據(jù)。

　　特殊用途化妝品宣傳特殊功效仍需要提供證明依據(jù)，《特殊用途化妝品許可批件》并不是特殊功效的證明文件?！短厥庥猛净瘖y品許可批件》上面除了產(chǎn)品的相關(guān)信息，還會注明：“國家藥品監(jiān)督管理局未組織對本產(chǎn)品所稱功效進(jìn)行審核，本批件不作為對產(chǎn)品所稱功效的認(rèn)可?！保@意味著即便取得了《特殊用途化妝品許可批件》，仍有可能因為宣傳無依據(jù)而被查處，前述案例2即屬于這一情形。

　　3.化妝品成分功效不必然等于化妝品產(chǎn)品的功效。

　　類似于前述案例3通過宣傳成分功效間接宣傳化妝品的功效是一類比較常見的宣傳方式，但即便對成分功效能夠提供依據(jù)證明，而成分的功效不一定能夠成為功效宣稱的有效、充分依據(jù)。一方面是在化妝品生產(chǎn)的過程中，成分性質(zhì)、狀態(tài)是否發(fā)生改變？成分濃度比例高低？以及其他因素都可能影響化妝品成品中成份功效的發(fā)揮。二是如果成分功效依據(jù)是文獻(xiàn)資料，也不一定能夠滿足化妝品功效宣稱依據(jù)的類別要求。

　　關(guān)于化妝品成分功效和成品功效，建議可以參考食品成分與食品功效宣傳的關(guān)系：藥食同源物質(zhì)作為原料生產(chǎn)藥品或者食品、保健食品的，其廣告標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按照生產(chǎn)加工后的商品屬性予以規(guī)范。藥食同源物質(zhì)單獨作為商品進(jìn)行銷售的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)生產(chǎn)加工企業(yè)及生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)判定其商品性質(zhì)。生產(chǎn)加工企業(yè)為食品生產(chǎn)企業(yè)，或按照食品QS標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行生產(chǎn)的，商品性質(zhì)屬于食品，其廣告標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)遵守《廣告法》第十七條的規(guī)定，不得涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語。生產(chǎn)加工企業(yè)為藥品生產(chǎn)企業(yè)，并按照藥品或者中藥飲片的加工標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行生產(chǎn)加工的，商品性質(zhì)屬于中藥材或者中藥飲片，宣傳的功效內(nèi)容以最新《中華人民共和國藥典》中的相關(guān)記載為準(zhǔn)，并遵守《廣告法》的規(guī)定。

　　4.注意功效宣稱依據(jù)的充分性

　　不同類別的強度的功效，對證明依據(jù)的要求也不一樣，強度越高的功效宣稱對證明依據(jù)也越嚴(yán)格?！痘瘖y品功效宣稱評價規(guī)范》（征求意見稿）對不同功效的證明依據(jù)作出了以下明確規(guī)定：

　　僅具有保濕、護(hù)發(fā)功效的化妝品，可以用文獻(xiàn)資料、研究數(shù)據(jù)、功效評價試驗當(dāng)中的任一一種或多種依據(jù)作為證明。

　　具有抗皺、緊致、舒緩、控油、去角質(zhì)（非物理作用）、防斷發(fā)、去屑功效，以及宣稱溫和（如無刺激）或量化指標(biāo)（如功效保持時間、統(tǒng)計數(shù)據(jù)等）的化妝品，應(yīng)當(dāng)通過功效評價試驗方式（即必須有人體功效評價試驗、消費者使用測試、實驗室試驗其中的一種或多種依據(jù)），可以同時結(jié)合文獻(xiàn)資料或研究數(shù)據(jù)分析結(jié)果，進(jìn)行功效宣稱評價。

　　具有祛斑美白、防脫發(fā)、防曬、祛痘、滋養(yǎng)、修護(hù)功效，或者進(jìn)行較強特定宣稱（如宣稱無淚配方）的化妝品，應(yīng)當(dāng)通過人體功效評價試驗方式進(jìn)行功效宣稱評價。

　　進(jìn)行特定宣稱（如宣稱適用于敏感皮膚或肌膚）的化妝品，應(yīng)當(dāng)通過消費者使用測試或人體功效評價試驗的方式進(jìn)行功效宣稱評價。

　　5.感官直接識別功效或僅具物理作用的功效仍需能夠提供功效證明依據(jù)

　　雖然《化妝品功效宣稱評價規(guī)范》（征求意見稿）規(guī)定，對于能夠通過視覺、嗅覺等感官直接識別（如清潔、卸妝、美容修飾、芳香、爽身、染發(fā)、燙發(fā)、發(fā)色護(hù)理、脫毛、除臭、輔助剃須剃毛等）的，或者通過簡單物理遮蓋、附著、摩擦等方式發(fā)生效果（如物理遮蓋祛斑美白、物理方式去角質(zhì)、物理方式去黑頭等）且在標(biāo)簽上明確標(biāo)識僅具物理作用的功效宣稱，可免予公布產(chǎn)品的功效宣稱依據(jù)的摘要。但是我們認(rèn)為，免于公布產(chǎn)品功效宣稱依據(jù)的摘要并不等于免除功效宣稱的證明責(zé)任，此類功效宣稱仍應(yīng)能夠提供相應(yīng)證明依據(jù)。但鑒于此類功效的效果能夠比較直觀的識別和判斷，因此對化妝品企業(yè)的證明依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)適當(dāng)寬松一些，在證明依據(jù)的類別上可以更加靈活。

　　常見風(fēng)險6：普通用途化妝品宣傳特殊用途化妝品功效

　　典型案例：

　　某化妝品公司在其官網(wǎng)銷售一款名為“香奈兒奢華精粹乳霜（輕盈）” 的化妝品，在網(wǎng)頁廣告中使用了“護(hù)膚功效：……色斑淡化”的廣告用語，在官網(wǎng)銷售另一款名為“香奈兒光采晚安修護(hù)面膜” 的化妝品，在網(wǎng)頁廣告中使用了“護(hù)膚功效：2.抑制黑色素”、“產(chǎn)品配方：…抑制色素-白梅精粹 抑制黑色素生成是光采晚安修護(hù)面膜的第二大核心功效”的廣告用語。執(zhí)法機關(guān)查明，該兩款化妝品已取得進(jìn)口非特殊用途化妝品備案憑證，根據(jù)國家食品藥品監(jiān)督管理總局進(jìn)口非特殊用途化妝品備案憑證的商品配方顯示，該兩款化妝品各成分中不含有作為祛斑劑用途使用的成分，企業(yè)也無法提供兩款商品具備其網(wǎng)頁中宣稱的“抑制黑色素”、“色斑淡化”功效的相關(guān)實驗報告等。執(zhí)法機關(guān)認(rèn)定該企業(yè)構(gòu)成了發(fā)布虛假廣告，責(zé)令改正，停止發(fā)布廣告，罰款人民幣20萬元整。

　　合規(guī)建議：

　　1.特殊用途化妝品類別發(fā)生變化。根據(jù)2021年1月1日實施的《化妝品監(jiān)督管理條例》規(guī)定，染發(fā)、燙發(fā)、祛斑美白、防曬、防脫發(fā)、新功效屬于特殊化妝品，育發(fā)、脫毛、美乳、健美、除臭不再屬于特殊用途化妝品。且對《化妝品監(jiān)督管理條例》施行前已經(jīng)注冊的用于育發(fā)、脫毛、美乳、健美、除臭的化妝品自條例施行之日起設(shè)置5年的過渡期，過渡期內(nèi)可以繼續(xù)生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售，過渡期滿后不得生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售該化妝品。

　　2.使用與特殊功效語義相近似的用語存在被認(rèn)定為宣傳特殊功效的風(fēng)險。例如雖然法律條文僅規(guī)定“祛斑美白”屬于特殊功效，但以下一些宣稱雖然沒有直接宣稱祛斑美白，但在執(zhí)法實踐中仍然會被認(rèn)定為宣傳祛斑美白功效：淡斑；去黑色素；抑制黑色素；改善暗沉、降低色素沉淀；從內(nèi)而外分解色素沉著、從內(nèi)而外打散色素聚集；溫和潤養(yǎng)凈白。

　　3.僅通過物理遮蓋作用發(fā)揮祛斑美白功效，應(yīng)當(dāng)在標(biāo)簽中明確標(biāo)明為物理遮蓋作用。

　　常見風(fēng)險7：化妝品功效宣稱與圖片修飾

　　典型案例：

　　2015年，佳潔士請臺灣藝人小S(徐熙娣)作為代言人發(fā)布佳潔士雙效炫白牙膏廣告，宣傳“只需一天，牙齒就真的白了” 。然而，根據(jù)上海市工商局的調(diào)查，畫面中突出顯示的美白效果是后期通過電腦修圖軟件過度處理生成的，并非牙膏的實際使用效果。上海工商部門認(rèn)定該廣告構(gòu)成虛假廣告，處罰603萬元。

　　合規(guī)建議：

　　1.對廣告宣傳標(biāo)的過度修飾存在被認(rèn)定為虛假廣告的風(fēng)險。廣告宣傳標(biāo)的是指廣告主要宣傳的商品賣點以及在廣告中該賣點具體呈現(xiàn)和展示所依托的廣告內(nèi)容。廣告中可以使用圖片修飾技術(shù)，但廣告宣傳標(biāo)的必須維持真實性的原則，如果過度將圖片修飾技術(shù)用于廣告宣傳標(biāo)的，就存在被認(rèn)定為違法廣告的風(fēng)險。例如在上述案例中，該廣告宣傳的主要賣點是宣傳牙膏的美白功效，而該功效需要通過廣告代言人使用產(chǎn)品后牙齒的美白程度來向廣告受眾進(jìn)行展示，因此代言人牙齒美白程度就是廣告宣傳標(biāo)的，因此對代言人的牙齒不能通過PS的方式進(jìn)行過度修飾。而對于廣告宣傳標(biāo)的之外的部分，比如該案例中對代言人的頭發(fā)、皮膚、眉毛以及背景等與產(chǎn)品功效沒有直接關(guān)系的部位進(jìn)行修飾是可以的。

　　2.大額廣告費用的廣告要重視內(nèi)容真實性的審查?！稄V告法》對虛假廣告的處罰規(guī)定中罰款金額以廣告費用為基數(shù)進(jìn)行計算，為廣告費用的3-10倍。而廣告費包括了廣告的設(shè)計費、制作費、發(fā)布費、代言費用在內(nèi)，因此在廣告設(shè)計、制作、發(fā)布、代言費用較大的廣告一定要重視廣告內(nèi)容的真實性審查，以避免虛假廣告造成的大額行政處罰風(fēng)險。

　　來源：合規(guī)手記