摘要：當(dāng)前組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷犯罪的入罪標準是3級30人，該標準契合了罪刑法定原則的明確性要求，有利于司法者執(zhí)法辦案。然而，該標準系傳統(tǒng)傳銷背景下制定，在適用于當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)時代傳銷犯罪時出現(xiàn)了行為人故意規(guī)避、層級扁平化、層級證據(jù)收集固定審查困難、人數(shù)確定復(fù)雜等問題，一定程度上影響了對網(wǎng)絡(luò)傳銷的打擊懲處。對此，應(yīng)當(dāng)通過增加依據(jù)騙取財物數(shù)額入罪、故意規(guī)避層級的按照總體人數(shù)入罪、具有同類前科“減半”入罪等罪量標準，彌補3級30人單一標準的不足，以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)背景下傳銷犯罪的新樣態(tài)，嚴密刑事法網(wǎng)，有效打擊該類犯罪。

　　關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)傳銷 層級人數(shù)罪量標準 立法完善

　　一、問題導(dǎo)出：網(wǎng)絡(luò)傳銷規(guī)避罪量標準的入刑難題

　　[案例一]廣西北?！?040陽光工程”即所謂的“資本運作”的傳銷模式，對外宣稱交納69800元經(jīng)過“資本運作”后可獲得1040萬元。具體模式是引誘參加人員參加該傳銷組織時先交納69800元，用于購買21份、每份3800元的份額以獲得加入資格，加入該傳銷組織的次月，傳銷組織退回19000元，即加入者實際出資金額為50800元。加入者加入后的任務(wù)是發(fā)展3個下線，被發(fā)展的3個下線各自再分別發(fā)展3個下線，依次類推。當(dāng)發(fā)展的下線達到29人時就可以晉升為老總。晉升為老總級別后，每個月可以拿工資，一直拿到1040萬元。一旦拿到1040萬元，就從傳銷組織中退出，完成所謂的“資本運作”。[1]該系列案件遍布貴州、江蘇、湖北、山東等省市，在中國裁判文書網(wǎng)刑事案件項下輸入“1040陽光工程”“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷”關(guān)鍵詞進行搜索，可以檢索到900余篇文書。

　　[案例二]江西太平洋網(wǎng)絡(luò)直購案中，唐慶南等人注冊成立了江西精彩生活實業(yè)有限公司，后更名為江西精彩生活投資發(fā)展有限公司（以下簡稱“江西精彩公司”），并將法定代表人變更為唐慶南的母親李榮華。該公司創(chuàng)辦開通了太平洋直購官方網(wǎng)，依托該網(wǎng)站銷售美國“立新世紀”公司的保健品等物品。之后，唐慶南利用太平洋直購官方網(wǎng)站，推出“BMC”模式（Business-Medium-Customer，即企業(yè)、媒介、消費者的英文縮寫），設(shè)計出以PV為計量單位的會員消費積分返利模式。經(jīng)對該模式不斷調(diào)整后，最終形成從普通、銀卡、金卡、鉆石卡會員到渠道商總共十六個級別的會員制度。每個級別的會員享受的返利比例不同，銀卡、金卡、鉆石卡會員分別享受5%、10%、15%的返利比例；合格、五級、四級、特四級、三級、二級、特二級、一級、大區(qū)、特區(qū)、首席、全球誠信渠道商分別享受20%、26%、32%、35%、38%、44%、47%、51%、58%、61%、65%、71%的返利比例。這些上下級的渠道商之間形成了層級關(guān)系，并進行上級從下級業(yè)績中提成的團隊計酬，但是這種團隊計酬是一次性的，并且提成也只能是上級從下級提成，上級不能從其下級再發(fā)展的下級渠道商進行提成，即各個團隊只能形成兩級計酬。[2]太平洋直購案件也涉及到多個省市，如河南、山東、湖北、吉林等省市。采取上線只能從其自身發(fā)展的下線進行提成模式的傳銷案件，還有“魔幻農(nóng)莊”傳銷游戲案件，“MMM金融互助社區(qū)”傳銷案件等。

　　我國刑法第13條關(guān)于犯罪的概念界定，包括分則當(dāng)中關(guān)于一個行為是否構(gòu)成犯罪的判斷，采取的“定性+定量”的模式。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪也不例外，其在立法模式上遵循了這一原則。我國對傳銷犯罪的刑事規(guī)制，經(jīng)歷了20世紀八九十年代的刑事規(guī)制空檔階段→21世紀初以非法經(jīng)營罪為主進行規(guī)制階段→2009年以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪為主進行規(guī)制階段。[3]2009年《刑法修正案（七）》第4條，將組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪作為我國刑法第224條合同詐騙罪之一進行規(guī)定，采取敘明罪狀的方式，對采取“拉人頭”“收取入門費”騙取財物的傳銷活動，以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪定罪處罰。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《追訴標準（二）》）規(guī)定，涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上的，對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)予立案追訴。2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第1條，重申了構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪需要3級30人的定量標準?？梢姡覈谭跋嚓P(guān)司法解釋，將組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的罪量標準定為3級30人，即并不是只要實施了“拉人頭”“收取入門費”的傳銷詐騙行為就構(gòu)成本罪，根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，“只有達到傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上的規(guī)模，才能構(gòu)成本罪?！盵4]

　　然而，通過上述兩個真實的案例可以發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)定與現(xiàn)實案件之間總存在著或多或少的差異，將作為大前提的刑法規(guī)范和作為小前提的案件事實進行涵射推理，進而得出解釋結(jié)論或者案件處理結(jié)果時，總是會出現(xiàn)這樣那樣的難題。這一方面固然是由立法本身的相對滯后性造成的，另一方面，也和不法分子故意采取規(guī)避法律制裁的方法手段進行犯罪活動相關(guān)。如案例一，該模式故意規(guī)避了30人的標準，雖然層級達到了3層，但是人數(shù)在接近30人時即宣告升級，不再繼續(xù)“拉人頭”“收取入門費”；案例二中，雖然發(fā)展渠道商的人數(shù)遠遠大于30人，但是在層級設(shè)定上，或者說在提成上，只是進行2級提成，上級渠道商和其下級渠道商再發(fā)展的下級不再發(fā)生提成上的關(guān)系，互不干涉、互不隸屬。事實上，除上述典型案例外，在司法實踐中，特別是在公安機關(guān)立案偵查中，還有不少案件規(guī)避了3級30人的罪量標準。[5]

　　針對實踐中層級人數(shù)認定的問題，《意見》對《追訴標準（二）》進行了進一步的完善。如明確了對于組織、領(lǐng)導(dǎo)多個傳銷組織的傳銷人員，只要其組織、領(lǐng)導(dǎo)的單個或者多個組織中的層級已達3級以上的，就可以將其組織、領(lǐng)導(dǎo)的多個組織中發(fā)展的人數(shù)合并計算。這樣可以彌補對于組織、領(lǐng)導(dǎo)多個傳銷組織，雖然均達到了3個層級，但每個組織都刻意規(guī)避30人人數(shù)要求的處罰漏洞。再如，針對一些隱形的“組織、領(lǐng)導(dǎo)者”，通過形式上退出或者幕后指揮的形式逃避法律制裁的，規(guī)定了“穿透式”“實質(zhì)性”認定的標準，即雖然形式上脫離原傳銷組織，但繼續(xù)從中獲取報酬或返利的，要對后續(xù)發(fā)展的層級和人數(shù)負責(zé)，如此規(guī)定，有利于對幕后指揮者的懲處和打擊。

　　但是可以看到，上述完善，依然無法妥善解決前述提到的案例。因為對于案例一來說，傳銷人員發(fā)展到3級29人后就升為老總，領(lǐng)取所謂的固定“工資”，其本人不再發(fā)展人員，不符合組織、領(lǐng)導(dǎo)多個傳銷組織的特征；同時，其領(lǐng)取的所謂的“工資”來源于何處，是原傳銷組織繼續(xù)發(fā)展的人員嗎？“工資”來源難以查清，也很難認定其符合形式上脫離原傳銷組織實際上從中獲取報酬的情形。對于案例二來說，30人的標準不難達到，但是上級渠道商只從其自己發(fā)展的下級渠道商處獲利，不會形成3層級的結(jié)構(gòu)，完善后的罪量標準依然難以將其作為犯罪進行打擊。

　　可見，傳統(tǒng)的罪量標準在面對司法實踐中行為人故意規(guī)避的情形時，仍難以完全妥善處理。特別是在互聯(lián)網(wǎng)日益發(fā)達的社會背景下，不法分子采取網(wǎng)絡(luò)方式進行傳銷，給傳統(tǒng)的罪量標準帶來更多的適用困境。正如有學(xué)者所指出，“對于互聯(lián)網(wǎng)傳銷組織刻意規(guī)避法律制裁，通過在團隊人數(shù)以及發(fā)展層級上進行模式變換與創(chuàng)新，以往司法解釋認定標準在面對新型傳銷模式存在一定的滯后與機械?！盵6]對此，有必要進行深入研究，以有效應(yīng)對該類犯罪的懲處。

　　二、問題解析：網(wǎng)絡(luò)背景下傳統(tǒng)罪量標準的適用困境

　　（一）互聯(lián)網(wǎng)背景下傳銷犯罪的新特點

　　發(fā)端于20世紀60年代美國的互聯(lián)網(wǎng)，經(jīng)歷不斷發(fā)展后，至1995年開啟了全面商業(yè)化。我國自1994年接入互聯(lián)網(wǎng)后，獲得迅速發(fā)展，2007年底的網(wǎng)民數(shù)量便超過美國。[7]隨著互聯(lián)網(wǎng)的日益發(fā)達，人們已經(jīng)被深深地鑲嵌在互聯(lián)網(wǎng)的世界之中，衣食住行都與互聯(lián)網(wǎng)緊緊勾連在一起，“網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間正逐步地走向交叉融合，‘雙層社會’正逐步形成”。[8]同時，犯罪行為也逐漸走向互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)空間逐漸成為犯罪空間，傳統(tǒng)犯罪面臨著被網(wǎng)絡(luò)化的新挑戰(zhàn)。[9]傳銷犯罪也不例外，傳統(tǒng)傳銷與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相勾連，逐漸從物理空間走向網(wǎng)絡(luò)空間，實現(xiàn)了傳銷犯罪的網(wǎng)絡(luò)化，即網(wǎng)絡(luò)傳銷是在傳統(tǒng)傳銷的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的變種，是“互聯(lián)網(wǎng)普及時代傳統(tǒng)傳銷模式借助網(wǎng)絡(luò)的便利升級而成的‘加強版’傳銷?！盵10]其借助互聯(lián)網(wǎng)迅速散播傳銷信息、發(fā)展傳銷人員、牟取非法利益，開啟了網(wǎng)絡(luò)傳銷的新階段。這種以互聯(lián)網(wǎng)為載體和手段的新型傳銷模式，存在手段隱蔽、受害群體涉眾性廣、標的虛擬化、違法成本低、首腦高智化、監(jiān)管難、偵查取證難、司法認定難等特點。

　　在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，傳銷人員充分利用網(wǎng)絡(luò)進行傳銷活動，比傳統(tǒng)意義上的傳銷更具欺騙性和隱蔽性，他們往往打著遠程教育、培訓(xùn)個人創(chuàng)業(yè)、電子商務(wù)的旗號吸引人，掩人耳目，遮蓋其發(fā)展會員（下線）牟利的本質(zhì)。網(wǎng)絡(luò)傳銷突破了地域和國界的限制，即使在一國內(nèi)，也是遍地開花。傳銷骨干人員經(jīng)常是“狡兔三窟”，采取“游擊戰(zhàn)”的打法，全國各地流竄作案，執(zhí)法司法機關(guān)往往只能抓獲當(dāng)?shù)氐念^目，但對銷毀整個傳銷集團卻無能為力，治標不治本。對于跨國網(wǎng)絡(luò)傳銷，僅僅依靠一國的力量難以有效打擊，需要國際社會的通力合作，但目前各國對傳銷褒貶不一，要統(tǒng)一執(zhí)法標準極其困難?？梢?，網(wǎng)絡(luò)傳銷在傳播力度、參與人員和涉案金額等方面，都獲得了不可思議的幾何式“升級”，如“Plus Token”平臺網(wǎng)絡(luò)傳銷案，短短一年時間發(fā)展會員200余萬人，層級關(guān)系高達3000余層，涉案金額500多億元，[11]嚴重破壞了社會經(jīng)濟秩序，造成網(wǎng)絡(luò)誠信危機，成為影響社會和諧穩(wěn)定的新問題。

　?。ǘ┚W(wǎng)絡(luò)背景下傳統(tǒng)罪量標準的客觀適用桎梏

　　網(wǎng)絡(luò)背景下傳銷犯罪的新特點，給傳統(tǒng)罪量標準的認定和適用帶來了新的挑戰(zhàn)，使得傳統(tǒng)罪量標準難以適應(yīng)新的發(fā)展變化。

　　首先，傳統(tǒng)的熟人關(guān)系演變?yōu)槟吧P(guān)系。隨著傳統(tǒng)的物理空間社會和新興的網(wǎng)絡(luò)空間社會“雙層社會”的到來，鄉(xiāng)土中國社會發(fā)生了翻天覆地的變化，基本上處于被瓦解的邊緣。傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會中以血緣和地緣為基礎(chǔ)建立起來的熟人社會，逐漸走向以個體為中心的網(wǎng)絡(luò)空間社會，人與人之間物理空間上的接觸逐漸向網(wǎng)上接觸進行演變。表現(xiàn)在傳銷組織中，傳統(tǒng)的親戚、同學(xué)、戰(zhàn)友、朋友之間的人傳人的模式，逐漸走向通過二維碼、推薦碼掃描加入的傳銷模式，通過網(wǎng)絡(luò)賬號注冊登記卻見不到人，傳銷上線和下線之間幾乎不見面，更不知道下線的真實姓名和聯(lián)系方式，甚至傳銷上線真實發(fā)展了幾個下線都不能確定。這種情況與鄉(xiāng)土社會模式下傳銷上線和下線之間密切接觸，整個團體經(jīng)常進行“集體學(xué)習(xí)”“集體旅游”“團體培訓(xùn)”等“洗腦”而使傳銷參與人之間相互熟識的情況不同，網(wǎng)絡(luò)傳銷的扁平化、分散化、虛擬化以及人際關(guān)系弱化十分明顯，[12]客觀上造成了層級和具體人數(shù)確定存在困難。

　　其次，傳統(tǒng)的實實在在的人演變?yōu)樘摂M的賬號。相對于物理空間“人傳人”的傳銷模式而言，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的“賬號傳賬號”的傳銷模式，在客觀上確實難以確定層級和人數(shù)的同時，更是給公安機關(guān)的偵查取證帶來極大困難。一方面，傳統(tǒng)物理空間的“人傳人”傳銷模式，傳銷人員之間或者說至少以某個上線為中心的同一傳銷團隊人員之間的關(guān)系是比較密切的，上線知道發(fā)展了哪些下線，知道自己甚至知道他人所處的層級，下線也了解上線人員的基本情況。在這種情況下，偵查人員只要通過對某一個傳銷人員或某幾個傳銷人員的訊問/詢問便可掌握某一傳銷團體的大概層級和人數(shù)，更容易順藤摸瓜找到分別處于不同層級的人員以確定傳銷組織的層級，以及達到《追訴標準（二）》和《意見》所規(guī)定的30人的人數(shù)要求。然而，在網(wǎng)絡(luò)空間“賬戶傳賬戶”的傳銷模式下，很難通過對一個人的訊問/詢問而掌握其他人員的信息。另一方面，網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性導(dǎo)致一些賬號系虛假的，即有些傳銷人員為了盡快升級往往通過利用親戚朋友的身份注冊賬號或者通過購買而來的個人信息進行賬號注冊，從而達到升級所要求的下線人數(shù)或者層級，這就需要解決虛擬身份的去重問題[13]和“人機同一認定”的難題等。[14]傳銷人員借助虛擬的網(wǎng)絡(luò)平臺，使得上下線之間的真實身份難以確定；發(fā)展人員往往采用推薦碼的方式，推薦人很難確定哪些新會員是通過自己發(fā)的推薦碼而進入傳銷團隊的；發(fā)展的人員多，關(guān)系復(fù)雜，難以梳理。[15]很多網(wǎng)絡(luò)傳銷平臺還設(shè)計了多種層級結(jié)構(gòu)用來應(yīng)對所設(shè)計的多種返利模式，這也給認定層級和人數(shù)帶來客觀上的困難。

　?。ㄈ┚W(wǎng)絡(luò)背景下傳統(tǒng)罪量標準的主觀適用枷鎖

　　網(wǎng)絡(luò)背景下的傳銷組織犯罪罪量的認定，除了客觀因素造成認定難外，還有主觀方面的因素，即由于人的主觀方面所造成的困難。

　　首先，網(wǎng)絡(luò)傳銷不法分子故意規(guī)避罪量標準。從事傳銷的不法分子為逃避打擊，往往采取各種方式刻意回避立案追訴標準規(guī)定的3級30人的入罪條件。特別是在網(wǎng)絡(luò)傳銷日益猖獗的時代背景下，行為人往往通過網(wǎng)絡(luò)化的形式進行回避。一方面，他們利用網(wǎng)絡(luò)條件適合發(fā)展大量人員的優(yōu)勢，采取扁平化的管理方式和計酬、返利模式，在層級不足3級的情況下也可以達到發(fā)展大量人員收取巨額“入門費”的目的。在保證能夠獲得最大利益提成的情況下，通過多種形式使得層級一直維持在兩層，即使發(fā)展到了三個層級，也會在第三個層級形成時便解散，然后再重復(fù)之前的發(fā)展模式。有的形式上雖然淡化層級，但實質(zhì)上卻依然進行著層級管理和操控，只是從賬號上很難發(fā)現(xiàn)具有實質(zhì)層級的存在。如江西的太平洋直購案，只進行兩層計酬模式，刻意回避層級的標準。另一方面，網(wǎng)絡(luò)傳銷人員故意規(guī)避人數(shù)的入罪標準，通過操縱多個賬號且將賬號之間關(guān)系故意剝離，制造系多個獨立的傳銷組織的假象將人數(shù)控制在30人以下；或者將人員進行跨區(qū)域分散，使得每處“犯罪地”的人數(shù)控制在30人以下，[16]意圖逃避30人的刑法制裁的紅線。此外，一些傳銷人員，為逃避偵查，會采取經(jīng)常變換服務(wù)器、更改網(wǎng)址等方式和偵查機關(guān)玩“貓抓老鼠”的游戲；還有一些傳銷人員在得知偵查機關(guān)對其進行偵查后，會迅速關(guān)閉平臺，并將平臺中的會員信息及投資數(shù)據(jù)刪除，[17]并物理性毀滅電腦硬盤等，[18]故意毀滅證據(jù)，給偵查取證制造障礙。

　　其次，偵查司法人員對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的收集和審查存在短板。網(wǎng)絡(luò)傳銷的電子數(shù)據(jù)往往包括網(wǎng)站網(wǎng)頁與源代碼、會員和投資數(shù)額數(shù)據(jù)庫、相關(guān)應(yīng)用程序、電子郵件、QQ和聊天記錄等，涉及的內(nèi)容龐雜；服務(wù)器往往在外地甚至是國外，且往往變換服務(wù)器托管場所。數(shù)據(jù)的龐雜和提取的困難，給偵查人員提出較高的技術(shù)挑戰(zhàn)，需要偵查人員在具備法律知識的同時更要具備較高的技術(shù)技能。同時，也給檢察人員和審判人員對電子證據(jù)合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性審查，對電子證據(jù)的運用，對依托電子證據(jù)認定案件事實等，均提出了較高的要求。偵查司法人員主觀素能的不足，直接影響到是否能夠充分運用電子證據(jù)判斷傳銷組織是否達到了3級30人的罪量標準。

　　三、紓解路徑：網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪罪量標準的立法完善

　　針對上述弊端，有司法實務(wù)者指出，“對于層級的認定不能僅僅局限于傳統(tǒng)的固定金字塔形狀，只要在一定框架下體現(xiàn)出層級的不可超越性，表現(xiàn)出‘下大上小’的組織形態(tài)，達到類金字塔的特點，具有金字塔的本質(zhì)，即滿足層級要求?！盵19]該觀點雖然是對層級的認定進行論述，但依然是在《追訴標準（二）》和《意見》的框架下，并沒有對3級30人這一標準的不合理性進行糾正或者彌補。對此，可以考慮引入數(shù)額入罪標準、同類前科“減半”入罪、故意規(guī)避層級的按照總體人數(shù)入罪等，對傳統(tǒng)的罪量標準加以完善，以嚴密刑事法網(wǎng)。

　?。ㄒ唬┮敕缸飻?shù)額入罪標準

　　我國刑法對組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的罪狀描述是，“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的……”，雖然立法時通過草案二將其擺放位置從草案一中放在非法經(jīng)營罪條文之一調(diào)整到了合同詐騙罪條文之下，且明確規(guī)定該罪是通過“拉人頭”、“收取入門費等方式”騙取財物，但是，其根本上依然深藏著擾亂市場秩序這一非法經(jīng)營的特征。司法實踐中，對于沒有騙取財物的傳銷行為依然按照非法經(jīng)營罪進行定罪處罰。如四川邛崍法院審理的孫家朝傳銷“嬌子”系列酒案[20]、河南許昌法院審理的羅清鋼傳銷銀杏酒案[21]，均以非法經(jīng)營罪進行判處。也許是基于此種原因，2010年《追訴標準（二）》和2013年《意見》均將3級30人作為立案追訴的標準，并沒有將騙取財物的數(shù)量作為構(gòu)成犯罪的定量因素。不得不說，單純以3級30人作為立案追訴標準存在邏輯上的缺陷。

　　從立法的角度來說，刑法非常明確的規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的基本要件是“騙取財物”，且立法者在對該罪進行說明時也明確了這一點，時任全國人大常委會法工委刑法室副主任的雷建斌指出，“傳銷活動最本質(zhì)的特征在于詐騙性……傳銷活動實際上是一種詐騙活動”；[22]時任全國人大常委會法工委刑法室副主任的黃太云也指出，騙取財物是傳銷活動罪的本質(zhì)特征，“傳銷活動的一切最終目的，都是為了騙取錢財。”[23]從理論研究的角度來看，多數(shù)學(xué)者認為該罪的本質(zhì)特征是詐騙，如立法過程中組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪實現(xiàn)了由經(jīng)營型傳銷向詐騙型傳銷的轉(zhuǎn)變，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的本質(zhì)特征是騙取財物；[24]騙取財物是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷的核心特征，“拉人頭、組成層級、收取入門費最終都是為了騙取參加者、被發(fā)展人的財物”；[25]傳銷活動本質(zhì)上是詐騙的一種行為方式；[26]將我國刑法第224條之一增設(shè)的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中的“騙取財物”理解為詐騙而非欺騙，既是立法限制傳銷范圍的當(dāng)然選擇，也是“收取入門費+拉人頭”式傳銷的基本特征。[27]但是，當(dāng)時的司法實踐和立案追訴標準并沒有在構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中體現(xiàn)“騙取財物”的定量因素。

　　既然組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的本質(zhì)是騙取財物，那么就應(yīng)當(dāng)將騙取財物的數(shù)額也作為一項入罪標準，對于不法分子刻意逃避層級和人數(shù)限制的，特別是在網(wǎng)絡(luò)傳銷中毀滅電子證據(jù)導(dǎo)致無法查清層級和人數(shù)的，可以比照詐騙型罪名的犯罪數(shù)額入罪標準進行規(guī)定，完善其入罪的定量因素。即對于網(wǎng)絡(luò)傳銷的特殊形態(tài)，應(yīng)當(dāng)在3級30人的標準之外再增加一項犯罪數(shù)額的入罪標準，形成“3級30人”與“犯罪數(shù)額”并行的罪量標準。

　?。ǘ┕室庖?guī)避層級的按照總體人數(shù)入罪

　　前已述及，網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪相較于傳統(tǒng)傳銷犯罪具有較大的社會危害性，其對社會的危害是全方位的，并不單單危害到個人財產(chǎn)權(quán)利或社會秩序，而是對經(jīng)濟社會秩序的一種多重危害。傳銷犯罪的社會危害性主要表現(xiàn)為：瓦解社會倫理體系、破壞社會穩(wěn)定基礎(chǔ)，侵犯公私財產(chǎn)、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序和金融管理秩序，引發(fā)治安案件乃至刑事案件、侵犯公民人身權(quán)利、破壞社會治安秩序，影響社會穩(wěn)定等等。[28]可見，傳銷犯罪特別是網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的重點在于其對整體經(jīng)濟社會秩序危害較大，而對經(jīng)濟秩序危害較大并不單純表現(xiàn)在層級上，也同樣表現(xiàn)在眾多人員參與上。

　　因此，面對網(wǎng)絡(luò)傳銷的扁平化特征和傳銷人員故意規(guī)避3級的層級入罪規(guī)定，有必要對層級限制進行靈活把握。對此，一些學(xué)者和司法實務(wù)者也提出了應(yīng)對措施，如對于網(wǎng)絡(luò)傳銷的犯罪，“層級結(jié)構(gòu)應(yīng)從整體上把握”，“只要組織的整個結(jié)構(gòu)是以雙軌制、級差制的金字塔式向下發(fā)展，就構(gòu)成形式上的傳銷”；[29]應(yīng)結(jié)合整體組織的規(guī)模、涉案金額等進行總體評價，“對于不具有實際經(jīng)營行為的互聯(lián)網(wǎng)傳銷組織，即使沒有形成團隊計酬的三級層級，對于整體運作組織應(yīng)作為傳銷活動認定”；[30]“互聯(lián)網(wǎng)空間的三個層級影響范圍遠大于傳統(tǒng)社會線下發(fā)展的三個層級范圍，因此，降低傳銷發(fā)展層級的標準才能應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)時代的新情勢”。[31]但是，這些解決方案并沒有給出具體的操作標準。建議可以參照《意見》關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪“情節(jié)嚴重”標準的人數(shù)的認定，即規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)傳銷環(huán)境下，無法查清層級關(guān)系，但是組織、領(lǐng)導(dǎo)的參與傳銷活動人員累計達120人以上的，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。當(dāng)然，在采取該標準入罪后，不能再認定為“情節(jié)嚴重”從而升格量刑幅度，該種情形下的升格量刑應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增加人數(shù)標準，比如達到240人以上的才按照“情節(jié)嚴重”進行量刑。

　?。ㄈ┙梃b同類前科“減半”入罪原理

　　對某種行為是否以犯罪論處的主要判斷標準之一是該種行為的社會危害性大小，該標準不僅適用于立法層面，也適用于司法層面。關(guān)于社會危害性判斷需要考量的內(nèi)容，主要有行為對立法者所保護的法益具有侵害性或者侵害的危險性、行為侵犯的社會關(guān)系的性質(zhì)、行為本身的情況、行為人的主觀因素及其他個人情況等（行為人的主觀惡性也是重要因素）。[32]可見，對某一行為社會危害性的判斷并不是只有表現(xiàn)為客觀的結(jié)果所決定的，行為人的人身危險性也是重要的考量因素之一。因此，我國近年來相繼出臺了《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》等司法解釋，確立了“存在同類前科，后行為數(shù)額標準減半入罪”的原則，即在入罪時充分考量了行為人的同類前科情況這一征表人身危險性的因素。

　　在網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪中，由于各種原因造成了對3級30人認定的困難，特別是由于不法傳銷人員的刻意規(guī)避而導(dǎo)致難以認定其組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷組織是否達到了3級30人的罪量標準，那么，完全可以考慮以同類前科所表現(xiàn)出來的社會危險性對傳統(tǒng)罪量標準進行補足，以實現(xiàn)刑法保護社會的機能。即應(yīng)當(dāng)規(guī)定“曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過刑事處罰，或者一年以內(nèi)因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動人員在十五人以上且層級在兩級以上的”即可認定其行為入罪，對《意見》進行進一步完善。

　　四、結(jié)語

　　傳統(tǒng)的3級30人的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的罪量標準，已經(jīng)難以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)傳銷的新形勢，成為司法實踐和理論研究中需要解決的重要課題。面對網(wǎng)絡(luò)傳銷的嚴重社會危害性，欲發(fā)揮刑法的社會保護機能，就需要適當(dāng)調(diào)整傳統(tǒng)的罪量標準，以適應(yīng)打擊網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪、嚴密刑事法網(wǎng)的現(xiàn)實需求。針對傳銷犯罪的騙取財物的本質(zhì)特征，應(yīng)當(dāng)在層級和人數(shù)之外增加數(shù)額入罪標準；針對網(wǎng)絡(luò)傳銷對經(jīng)濟社會秩序的危害，應(yīng)當(dāng)增加層級難以認定時人數(shù)入罪的標準；針對同類前科人員所征表的社會危害性，應(yīng)當(dāng)引入“同類前科減半規(guī)定”的標準。由此形成四個維度的入罪標準，以有效懲治網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪。

　　來源：《中國檢察官》2020年第12期（案例探析）、轉(zhuǎn)型中的刑法思潮

　　作者：郭莉，國家檢察官學(xué)院刑事檢察教研部主任、副教授；王東海，重慶市江北區(qū)人民檢察院檢察五部主任、四級高級檢察官、西南政法大學(xué)刑法學(xué)博士

　　作者/來源：廣強經(jīng)濟犯罪辯護